Rad. 13.145. Tutela JUAN GABRIEL CARO TORRES PAGE 8 Rad. 13.145. Tutela JUAN GABRIEL CARO TORRES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 029 Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003). VISTOS La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor JUAN GABRIEL CARO TORRES contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla conformada por los magistrados, doctores Rodrigo Jabba Navarro, Miguel H. Jaime Contreras y Julio Ojito Palma, por la presunta violación de los principios de favorabilidad y legalidad de la pena dentro del trámite del proceso en que el accionante fue condenado, con otras personas, como autor del delito de secuestro simple.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN Relata el señor JUAN GABRIEL CARO TORRES que mediante sentencia del 19 de junio de 2002, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla lo condenó, junto con otros procesados, a doscientos dieciséis (216) meses de prisión como autor del delito de secuestro extorsivo, tipificado en el artículo 169 de la Ley 599/00, por hechos ocurridos el 15 de noviembre del año 2000; habiéndose dosificado la pena conforme a la ley 599/00 por ser más favorable.

Agrega el accionante que la apelación interpuesta por su defensora contra dicha providencia, fue resuelta por el Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 13 de noviembre de 2002 que modificó la calificación de la conducta que se le atribuía por la de secuestro simple y por ende, le impuso una pena privativa de la libertad de ocho (8) años; pena basada en la ley vigente a la fecha de realización del hecho, también por ser más favorable; sin embargo, alega, el Tribunal aplicó la agravante contemplada en el numeral 4 del artículo 170 de la nueva legislación, por cuya concurrencia incrementó la pena en dos (2) años más, motivo por el cual estima que se han violado sus derechos constitucionales, en razón de que dicha agravante, en la legislación anterior no se aplicaba al delito de secuestro simple.

Por lo anterior, considera que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, en cuanto se basó en una norma claramente inaplicable, adolece de un defecto sustantivo, que es una de las hipótesis de vía de hecho que ha definido la Corte Constitucional. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Enterados de la demanda formulada por el convicto JUAN GABRIEL CARO TORRES, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que profirieron la sentencia de segunda instancia, objeto de esta acción, en escrito conjunto, solicitan se declare improcedente la acción de tutela, bajo la consideración de que el parágrafo del artículo 3º de la ley 40 de 1993, que modificó el artículo 270 del Decreto 100/80, autorizaba la aplicación de las circunstancias agravantes de punibilidad al tipo penal de secuestro simple, por lo que no hubo violación al debido proceso.

Por información suministrada por la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla se sabe que JUAN GABRIEL CARO TORRES no interpuso recurso de casación contra la sentencia de segundo grado que lo condenó como autor del delito de secuestro simple. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir la presente acción instaurada por JUAN GABRIEL CARO TORRES de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por cuanto está dirigida contra Magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla.

Es sabido que la Constitución de 1991 creó la acción de tutela como un mecanismo subsidiario para dar solución a las situaciones creadas por una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en las eventualidades previstas en la ley, que amenacen o vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ese carácter subsidiario implica que tiene aplicación cuando no existe otro instrumento constitucional o legal que pueda ser puesto a conocimiento de los jueces, es decir, cuando el titular del derecho afectado no dispone de otro medio judicial para su defensa.

Por ello, la acción de tutela no puede ser entendida como un procedimiento orientado a remplazar los procedimientos ordinarios o especiales, ni como un ámbito jurisdiccional que sustituya las competencias de los jueces, ni como una instancia adicional a las ya existentes. De lo anterior se desprende, como presupuesto de viabilidad de la acción de tutela, que el titular del derecho supuestamente vulnerado haya acudido a todos los instrumentos que la ley ha establecido para su efectividad, de manera tal que si no se intentó la acción o el recurso previstos por el legislador para demandar la aplicación de justicia en el caso concreto, no es posible utilizar la acción constitucional para suplir una tal negligencia o abandono, dado que fue concebida para aquellos casos en que el sistema jurídico no tiene previsto un mecanismo de protección que pueda ser invocado ante las autoridades.

Otro de los aspectos a destacar en cuanto a la acción protectora de raigambre constitucional, es su improcedencia frente a decisiones judiciales, en principio, pues existe la salvedad de aquellas ocasiones en que configuran una vía de hecho. En la situación que el accionante pone a conocimiento de la Sala, la demanda está dirigida contra una sentencia de segunda instancia, susceptible de ser recurrida en casación con el fin de que sea ajustada a la legalidad; de esa manera si en verdad el accionante encontró que el fallo que lo condenó es violatorio de la ley tenía la oportunidad de acudir a ese instrumento previsto en el ordenamiento jurídico para obtener que se subsanara el vicio advertido.

Sin embargo, el sentenciado JUAN GABRIEL CARO TORRES no acudió al recurso extraordinario, luego, no puede ahora suplir su negligencia con la acción constitucional, la cual, por ese motivo, resulta improcedente. Ahora bien, dado el rango y la entidad de los derechos que se protegen a través de esta acción, corresponde comprobar si la decisión demandada configura una vía de hecho que amerite la intervención del juez constitucional.

Se trata de la pena impuesta al accionante como autor del delito de secuestro simple incrementada con la agravante consignada en el numeral 4 del artículo 170 del actual Código Penal (antes de la modificación introducida por la ley 733/02), aplicable “Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado”, que estaba consagrada en el numeral 5 del artículo 3º de la ley 40/93, con ese mismo texto.

El enunciado del artículo 3º de la ley 40/93 indicaba que la pena señalada para el delito de secuestro extorsivo se debía aumentar de ocho (8) a veinte (20) años más, si concurría alguna de las circunstancias que el legislador estimó como agravantes de la conducta punible. Por otra parte, el parágrafo de esa misma disposición establecía que la pena señalada para el delito de secuestro simple se debía aumentar hasta en la mitad cuando concurriera alguna de las mismas circunstancias agravantes.

En esas condiciones, la Sala no advierte ningún desajuste legal en la sentencia que el accionante demanda por haberle incrementado la pena con base en una circunstancia agravante contemplada en la ley vigente por la época de realización de la conducta. Es decir, que la vía de hecho queda totalmente descartada, lo que confirma la improcedencia de esta acción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º-.

NEGAR por improcedente la acción de tutela instaurada por el condenado JUAN GABRIEL CARO TORRES contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2º-. DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no fuere apelado ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria