CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 9475 Luciano González García República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 13133 Irina Belén Londoño Asprilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 029 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003) Subsanada la irregularidad advertida por la Corte en providencia del pasado 11 de los corrientes, procede la Sala a decidir la acción de tutela que promueve Irina Belén Londoño Asprilla contra la Fiscalía General de la Nación. I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. Irina Belén Londoño Asprilla, abogada titulada, madre de una niña de tres años, cuyo esposo se encuentra desempleado, ingresó el 13 de noviembre de 1996 a la Fiscalía General de la Nación como Técnico Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó. 1.2. A partir del 4 de agosto de 2000, fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de la misma ciudad. 1.3.

El 12 de septiembre de 2002, la accionante fue notificada de la Resolución No. 0-1563 emitida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual la declaró insubsistente. 1.4. Contra la citada resolución, la afectada interpuso recurso de reposición, en el que puso de manifiesto la calidad de su trabajo y las particulares circunstancias de su familia.

Petición que fue contestada el 21 de octubre de 2002, indicándose que no procedía recurso alguno. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Irina Belén Londoño, actuando en nombre propio, invocó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que al declararla insubsistente, mediante acto administrativo inmotivado contra el cual no procedía recurso alguno y desconociendo sus particulares circunstancias de madre de familia y responsable del hogar, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, los derechos del núcleo familiar, a la subsistencia, a la salud y educación de su hija.

Considera injusta la declaratoria de insubsistencia pues se ha desempeñado adecuadamente, el cargo que ocupaba es de carrera, para el cual no se ha convocado el concurso respectivo, en el que tendría buenas oportunidades por su preparación y experiencia, sin que pese a los esfuerzos realizados haya logrado obtener un empleo, derivando la subsistencia de su familia de la ayuda familiar, que se encuentra en mora en el cumplimiento de varias obligaciones que había adquirido, por lo cual solicita se ordene a la Fiscalía el reintegro al cargo que venía desempeñando.

3. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación señala que la accionante no ingresó al cargo de Fiscal Delegada por concurso, luego, el nombramiento en provisionalidad implicaba que era de libre nombramiento y remoción, por lo que válidamente podía ser desvinculada del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

La resolución cuestionada se encuentra amparada en una presunción de acierto y legalidad, que “ supone su expedición basada en razones inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no requiere motivación”, contra la cual la actora tiene las acciones pertinentes para reclamar la protección de sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la acción de tutela es improcedente.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA En providencia del pasado 11 de febrero la Sala determinó que era la competente para conocer del presente asunto en primera instancia lo que motivó la declaratoria de nulidad de la actuación surtido por el Tribunal Superior de Quibdó.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1. La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario y excepcional, concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado carezca de otros medios de defensa judicial.

Es decir, que no puede ser invocada para desplazar los recursos que la ley prevé ni siquiera planteando la posibilidad de la un perjuicio irremediable, evento en el cual debe valorarse su existencia y la eficacia del recurso ordinario. 1.2. La Corte sobre el particular ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, pues, la inaplicación de éstos no puede ser ordenada por una jurisdicción distinta a la contencioso administrativa, por expreso mandato del artículo 238 de la Constitución Política, que le asigna a aquella la competencia exclusiva para su definición. En efecto, el precepto constitucional invocado señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial, es decir, que le atribuye la competencia exclusiva para ejercer dicho control. 1.3.

No obstante, la Sala ha concluido que es admisible su procedencia cuando el acto administrativo cuestionado está precedido de ‘ vías de hecho’ y el accionante carece de mecanismos de defensa judicial para lograr el restablecimiento de sus derechos, como cuando en virtud de la decisión de la administración que se considera arbitraria no tiene la posibilidad de acceder a los medios judiciales para solicitar la protección de sus derechos.

Jurisprudencialmente, se ha determinado que los funcionarios tanto judiciales como administrativos pueden incurrir en vías de hecho, cuando se advierta que han procedido en sus actuaciones en forma ostensible, con flagrante desviación o desconocimiento del ordenamiento jurídico, esto las convierte en verdaderas ‘ vías de hecho’, y en consecuencia, son susceptibles de la protección y el amparo que a través de la acción de tutela se otorga a los afectados.

2. CASO PLANTEADO En la situación puesta de manifiesto por la accionante, ninguna duda se presenta respecto a la naturaleza administrativa del acto cuestionado, pues fue emitido por el jefe respectivo de la actora quien cumple el papel de nominador, y el contenido del mismo está íntimamente ligado con la relación laboral de la funcionaria, quien venía cumpliendo funciones jurisdiccionales.

Motivo por el cual, su control judicial como ha quedado expresado es de la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, si como se colige de las circunstancias anotadas no se vislumbra en la expedición de la citada resolución de insubsistencia que corresponda a un ejercicio arbitrario de la facultad nominadora o se desconozca abiertamente el ordenamiento jurídico, para así permitir la intervención del juez constitucional, análisis que en todo caso corresponde al juez administrativo ante el que de pretenderlo así la demandante deberá determinarse si en efecto, como se anuncia, la única motivación de la declaratoria de insubsistencia estuvo cimentada en razones de buen servicio o por le contrario se incurrió en una desviación o abuso de poder.

III DECISIÓN Estos razonamientos, necesariamente, conducen a señalar que la acción de tutela propuesta es improcedente al gozar la accionante de otros mecanismos de defensa judicial que si no promovió en oportunidad fue por su propia desidia, los que no está llamada a suplir la acción de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Irina Belén Londoño Asprilla en contra de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO. De no ser impugnada esta providencia remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, T- 431 del 11 de octubre de 1993, ponente Hernando Herrera Vergara 1 1