República de Colombia República de Colombia Tutela 13125 Juan Carlos Cardona Díaz Corte Suprema de Justicia 1 12 República de Colombia Tutela 13125 Juan Carlos Cardona Díaz Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado en acta No 35 Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el subdirector de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo de enero 22 del presenta año, por medio del cual el Tribunal Superior de Arauca tuteló el derecho fundamental a la vida de Juan Carlos Cardona Díaz.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La acción de tutela la interpuso la señora Ruth Ester Díaz Macualo, madre del ex soldado Juan Carlos Cardona Díaz, considerando que el Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Militares de Colombia le están vulnerando a su hijo los derechos constitucionales a la vida, la salud y la integridad personal, con base en los siguientes hechos: 1- El 27 de enero de 1998 su hijo se incorporó al Ejército Nacional, haciendo parte de la Base 18 con sede en Arauca, pero a causa de un baño en una piscina que contenía químicos se le presentó la enfermedad en la piel llamada “Psoriasis Pustulosa”, que lo tiene reducido a la cama, motivo por el cual no está en condiciones de presentar la tutela. 2- Dice la demandante, que por la enfermedad mencionada, Juan Carlos recibió atención médica en el Hospital Militar de Bogotá, pero fue dado de baja con fundamento en el resultado de la Junta Médica del 21 de junio de 2002, que determinó incapacidad permanente parcial con una disminución de la capacidad laboral del 48.07%, diagnosticándose “PSORIASIS PUSTULOSA – OTITIS EXTERNA CRÓNICA BILATERAL”.

Pretende la accionante que se ordene al Ejército Nacional le preste los servicios médicos y hospitalarios que requiere su hijo Juan Carlos Cardona Díaz, pues no se encuentra afiliado a alguna EPS y se le niega por el Hospital Militar dicha atención con el argumento de haber sido dado de baja. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Arauca con base en la documentación que demostraba la lamentable situación de Juan Carlos Cardona Díaz, consideró procedente la tutela de los derechos invocados en la demanda de tutela.

En efecto, después de recordar la obligación constitucional que tiene el Estado de proteger la vida de los colombianos, al constatar que Cardona Díaz adquirió la enfermedad que ocasionó su baja como soldado del Ejército Nacional, y que esta entidad se niega a prestarle la atención médica y hospitalaria que su caso requiere, accedió al amparo invocado teniendo como sustento legal el artículo 13 superior que prescribe la obligación que tiene el Estado de proteger a las personas que por “ su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…”, en armonía con la protección al derecho fundamental a la vida (Art. 11 Constitucional Nacional).

Ordenó en consecuencia, el a quo: “…a los secretarios de salud del Departamento de Arauca y del Municipio de Arauca, así como al Director del Hospital Departamental de Arauca, que colaboren en la práctica de los exámenes… para que determinen si la enfermedad de Cardona Díaz se agravó por haberle sido suspendido el tratamiento médico que recibía durante su permanencia en el Ejército Nacional.

“En el caso que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de Arauca determine que la dolencia que sufre el ex soldado se agravó como consecuencia de haberle suspendido todo tratamiento médico durante su permanencia en el Ejército Nacional, se ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional que disponga los medios necesarios para que, en un término de 10 días, el actor pueda iniciar el tratamiento médico integral necesario para aliviar la sintomatología causada por su enfermedad…” LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional interpuso el recurso de apelación dentro del término legal, pretendiendo se revoque la sentencia del Tribunal Superior de Arauca.

Manifiesta el recurrerente que mientras el accionante permaneció en las Fuerzas Militares se le prestó el servicio médico y hospitalario que requería su enfermedad, obligación que cesó cuando la Junta Médica – Laboral determinó incapacidad del 48.7% y fijó los índices para la correspondiente indemnización, sin que Cardona Díaz presentara solicitud de convocatoria del Tribunal Médico para que revisara dicha determinación, quedando entonces en firme lo decidido por la Junta anotada.

Asevera así mismo, que para obtenerse el derecho a la prestación de servicios médicos “se requiere que el examinado esté en actividad o pensionado por invalidez”, situaciones que no se presentan en el demandante, por existir un régimen prestacional especial para los integrantes de las Fuerzas Militares. Advierte así mismo el impugnante, que el sistema de salud de las Fuerzas Militares no tiene régimen subsidiado y “ no compensa para el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA para la subcuenta de RégimenSubsidiado, sino para la subcuenta de solidaridad y en tal sentido no es posible prestar los servicios de salud a quienes no tienen derecho…”, pudiendo Cardona Díaz acogerse al régimen subsidiado de salud previsto en el artículo 211 de la ley 100 de 1993.

Culmina las razones del disenso el Subdirector de Sanidad del Ejército, afirmando que como lo pretendido por el demandante es la modificación del dictamen médico contenido en un acto administrativo, se torna improcedente la acción de tutela teniéndose en cuenta su residualidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto las condiciones de salud de Juan Carlos Cardona Díaz no han mejorado desde que al servicio de las Fuerzas Militares adquirió la enfermedad denominada “Psoriasis Pustulosa – Otitis Externa Crónica Bilateral -, también lo es que de acuerdo con la regulación existente para esa Institución, no está obligada a prestar los servicios de salud reclamados en la demanda de tutela.

En efecto, si a Cardona Díaz la Junta Médica Laboral le dictaminó incapacidad permanente parcial y como consecuencia disminución en su capacidad laboral de 48.07%, es decir, sin alcanzar el derecho a la pensión por invalidez por no alcanzar dicha incapacidad laboral el 75%, y sin que haga parte de las Fuerzas Militares, no puede entonces accederse a lo pretendido a través de la acción que se revisa.

En las condiciones anteriores, no puede la Corte adicionar el régimen legal especial que rige para la entidad demandada para que en casos como el examinado subsista el derecho a prestaciones asistenciales en favor de quien fue dado de baja por incapacidad parcial permanente inferior al 75%, por lo cual se le reconoció el derecho al pago de una indemnización (Cfr. fl. 29 ), pues sin duda que se convertiría el juez de tutela en colegislador, usurpando de paso la competencia de otros órganos. El artículo 28 del decreto 1796 de 2000 en torno a las incapacidades que rigen para miembros de la Fuerza Pública, dispone en su parágrafo: “…Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral”.

Por su parte, el artículo 44 del mismo Estatuto, preceptúa: “…El personal de que trata el presente decreto que sufra lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por el tiempo necesario para definir su situación médico - laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondan, así: “1.

Atención médico – quirúrgica “2. Medicamentos en general “3. Hospitalización si fuere necesaria “4. Rehabilitación…” Como se desprende de lo anterior, sólo hasta el momento en que la Junta Médico - Laboral a cargo de las Fuerzas Militares califique la situación de quien haya sufrido merma en su capacidad laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, mantienen vigencia las prestaciones asistenciales descritas, situación que cesó en el caso de Juan Carlos Cardona Díaz precisamente por haber sido resuelta su situación médico – Laboral en la forma conocida en estas diligencias.

El razonamiento anterior, que obliga a revocar el fallo del Tribunal Superior de Arauca, lo plasmó la Sala en decisión de mayo 30 de 2000, - mutatis mutandis - así: “…el Ejército Nacional cumplió con el accionante en aquellas prestaciones a las que por ley estaba obligado, no teniendo pendiente ningún compromiso al respecto, más aún cuando en la actualidad el petente no tiene ninguna clase de vínculo con la institución ya que no ostenta siquiera la condición de pensionado, la cual en este evento sólo podría operar si fuera beneficiario de pensión por invalidez, beneficio al que no tiene derecho por no ser su incapacidad laboral superior al 75%, y por ende, tampoco es de aquellas personas que la ley ha previsto como beneficiaria de los servicios de salud de tal Ministerio…” (Sentencia de tutela de mayo 30 de 2000.

Radicado 7449. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote). En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Revocar el fallo impugnado, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de esta providencia, para en su lugar declarar que ni el Ministerio de Defensa, ni las Fuerzas Militares han conculcado los derechos fundamentales aducidos en la demanda de tutela. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria