CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T.13120 RAÚL ENRIQUE MONTES RIVERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T.13120 RAÚL ENRIQUE MONTES RIVERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 035 Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo del dos mil tres (2003).

Se pronuncia la Corte sobre la impugnación planteada por el apoderado de RAÚL ENRIQUE MONTES RIVERO, en contra de la sentencia emitida el 21 de enero del presente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y libertad personal.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS RAÚL ENRIQUE MONTES se encuentra privado de la libertad en la Cárcel La Picota de esta ciudad desde el 4 de noviembre pasado, en virtud de la sentencia condenatoria emitida el 30 de marzo del año 2000, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de veinte mil pesos, porque lo halló penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en cuantía de seis millones de pesos, por hechos ocurridos en los años 1990 y 1991, cuando se desempeñaba como Jefe de la División de Servicios Generales del Senado de la República y tenía bajo su responsabilidad los trámites concernientes a la entrega de valeras para el suministro de gasolina.

Mediante resolución del 7 de julio de 1994, la Fiscalía 329 Delegada ante los jueces penales del circuito con fundamento en una indagación preliminar adelantada por la Procuraduría frente al manejo irregular del parque automotor y el suministro de gasolina, dispuso la apertura de investigación preliminar y ordenó, entre otras diligencias, escuchar en versión libre a RAÚL ENRIQUE MONTES, pero sin enviarle citación alguna para el efecto..

El 3 de octubre de ese año, el ente instructor reiteró la práctica de esa actuación, citándolo a través del Jefe de Personal del Senado de la República. El Jefe de la División de recursos Humanos de la Corporación Legislativa remitió la citación dirigida a MONTES RIVERO a la Calle 40B N° 23D-07, dirección extraída de la hoja de vida del ex servidor público, cuando tomó posesión del cargo de Ujier, en el año de 1978.

El 21 de noviembre de 1994 se insistió en la versión libre del implicado, sin embargo, el telegrama de citación respectivo se le envió a la calle 90B N° 23D-07 sur, dirección diferente a la suministrada por la División de Recursos Humanos. El 21 de diciembre de 1994 la Fiscalía declaró abierta la investigación y citó a MONTES RIVERO para indagatoria, ésta vez remitiéndole el mensaje a la dirección registrada en la hoja de vida, es decir, a la calle 40 B No. 23 D – 07.

Como no compareció, lo emplazó, para declararlo el 31 de mayo de 1995, persona ausente, designándole al doctor Jorge Eliécer Ochoa Rojas como defensor de oficio, pero éste no aceptó por tener más de tres defensas de oficio a su cargo. El 5 de julio de ese mismo año, la fiscalía aceptó la excusa del citado profesional del derecho y designó en reemplazo al doctor Luis Armando Tolosa Villabona, quien se posesionó del cargo el 7 de diciembre del citado año. El 1° de abril de 1997, la fiscalía resolvió la situación jurídica de MONTES RIVERO imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor responsable del delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 del Código Penal.

La decisión fue notificada por estado del 3 de abril de ese año y en esa misma fecha se libró telegrama al Dr. Tolosa Villabona para que concurriera a notificarse. Ningún sujeto procesal apeló. Se libró entonces la correspondiente orden de captura. El 12 de mayo siguiente, la Fiscalía declaró cerrada la investigación, decisión que fue notificada por estado del 19 de ese mes.

El defensor fue citado para notificarle la decisión, pero no sólo no atendió la citación sino que tampoco presentó alegato precalificatorio. La Fiscalía emitió Resolución acusatoria el 11 de mayo de 1999 (5 años después de iniciada la investigación) en contra del sindicado por el delito de concusión, no obstante haber dicho en la parte motiva que le imputaría el de peculado, el mismo por el cual le había proferido la medida de aseguramiento.

El abogado defensor no se notificó de la citada resolución, a pesar de haber sido citado para tal fin. Tampoco interpuso recurso alguno. La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que avocó conocimiento y mediante auto del 22 de julio de 1999 ordenó correr el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.

El defensor de Montes Rivera no solicitó pruebas a pesar de que el Juzgado le informó del traslado, vía telegráfica. Para comunicarle al procesado esta determinación, se le envió comunicación telegráfica a la misma dirección de la calle 40 B.. El 30 de julio de 1999 concurrió al referido juzgado, el señor Carlos Hernando Hurtado Rincón para manifestar su condición de propietario del inmueble ubicado en la calle 40B N° 23D-07 sur desde 14 años antes, e hizo entrega de dos telegramas dirigidos al señor Raúl Enrique Montes Rivero, a quien manifestó no conocer.

(fls.8, 9 y 10 C.#3). No obstante la información anterior, el juzgado continuó remitiendo las citaciones relacionadas con las fechas de audiencia pública y con la notificación de la sentencia, a la misma dirección. En la audiencia pública el defensor solicitó la absolución del procesado por las siguientes razones: El delito de concusión por el que se le acusa se encuentra prescrito, pues si los hechos ocurrieron en 1990, el fenómeno extintivo para la época de la acusación era evidente.

Señaló que a pesar de que la Fiscalía expresó en la parte motiva que investigaba a su representado por peculado por apropiación, en la motiva lo llamó por concusión y ésta última es la vinculante, por tanto existe imposibilidad para condenarlo por peculado. En caso de no absolver la acusado, el abogado solicitó al juzgado que declarara la nulidad de oficio con fundamento en los artículos 230 y 29 de la Constitución Nacional.

Finalmente expresó que no existe certeza frente al delito de peculado, motivo por el cual lo debe absolver y cancelar las órdenes de captura. La sentencia condenatoria, dictada el 30 de marzo de 2000, fue notificada por edicto, habiendo quedado en firme porque ninguno de los sujetos procesales la apeló. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Raúl Enrique Montes Rivero actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la Fiscalía 239 Seccional y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta capital, porque considera que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y libertad personal dentro del proceso en que se le juzgó como persona ausente, porque le enviaron comunicaciones a una dirección en la cual no residía desde hace más de veinte años.

Señala que el día 4 de noviembre del 2002, cuando se produjo su captura, se enteró con sorpresa que fue condenado y se adelantó un proceso en su contra del cual no tenía la menor idea, pues se trata de una investigación iniciada en el año de 1994 por hechos sucedidos en 1991. A pesar de que han transcurrido nueve años de los hechos y 6 años del proceso, y es fácil su localización, las autoridades no le enviaron ninguna comunicación a sus direcciones actualizadas, pues ha hecho transacciones comerciales continuas de vehículos, de inmuebles, está inscrito en la Cámara de Comercio, aparece registrado en el directorio telefónico (acompaña fotocopia de la página respectiva, # 1422, actual y debe aparecer en los directorios anteriores, como residenciado en la Calle 2 B No. 20-45, de Soacha, Teléfono 5767664 ).

Se encuentra afiliado a la E.P.S. “Red Salud”, ha sufragado y depositado su voto como ciudadano en ejercicio y dada su actividad en el mercado de la finca raíz, su nombre aparece inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C. Indica que el 30 de julio de 1999 concurrió al juzgado accionado el señor Carlos Hernando Hurtado Rincón y devolvió dos telegramas dirigidos a Raúl Enrique Montes Rivero, aduciendo que no conoce al destinatario y es propietario del inmueble desde hace 14 años.

Asevera que en la hoja de vida visible al folio 199, aparece como su dirección actualizada, escrita a mano, la Avenida 5ª No. 72 B- 34, Barrio “Mandalay” de Bogotá D.C, pero que sin embargo, el juez de la causa continuó remitiendo las comunicaciones a la Calle 40 B N° 23 D- 07, a pesar de las manifestaciones realizadas ante el juzgado por el propietario actual de ese inmueble, en el sentido de no conocerlo.

Señala que careció de defensa técnica pues el abogado de oficio se limitó a notificarse de las decisiones y no apeló la sentencia. Solicita al juez constitucional que como consecuencia del amparo se deje sin efecto la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito y se declare la nulidad del proceso desde antes de ser vinculado como persona ausente.

3. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS. Los demandados guardaron silencio en torno de los hechos que motivaron el presente trámite.

4. SENTENCIA IMPUGNADA Con fundamento en la inspección judicial practicada al proceso adelantado en contra de Raúl Enrique Montes Rivero, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado en razón de no advertir vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales reclamados, toda vez que el procesado contó con defensa técnica que cumplió a cabalidad su función en la medida que solicitó la nulidad de la actuación y en subsidio la absolución del procesado en el curso de la audiencia pública.

Los argumentos le fueron respondidos negativamente en la sentencia, luego de declarar la legalidad del trámite. Recaba que la providencia del juzgado contiene los elementos jurídicos que conllevaron a su adopción y fue notificada en legal forma, pero ni el procesado ni el defensor la apelaron en su oportunidad. Enfatiza que las comunicaciones fueron remitidas a la dirección suministrada por la Jefe de Recursos Humanos del Senado de la República según los datos consignados en la hoja de vida del procesado.

En consecuencia, las citaciones no fueron el resultado de la actitud caprichosa ni arbitraria de los funcionarios demandados. 5. IMPUGNACIÓN Con fundamento en los mismos argumentos planteados en la demanda y con apoyo en la sentencia SU- 960 mediante la cual la Corte Constitucional concedió una tutela en un caso similar al de su procurado, el apoderado del demandante reitera que se deben amparar los derechos fundamentales reclamados.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 1° numeral 2° del decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

2. DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO 2.1. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, previsto para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 2.2. El derecho al debido proceso está previsto en el artículo 29 de la Carta Política como un derecho fundamental, según el cual: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ” De la norma constitucional transcrita se colige que en toda actuación judicial se impone el acatamiento de las formalidades propias de cada proceso, en aras de una administración de justicia imparcial, pronta y eficaz, fundada en el respeto de las garantías establecidas para los sujetos procesales, entre ellas, la publicidad que es propia de las decisiones judiciales emitidas durante la etapa del juicio, así como, del derecho de defensa, que de su estructura surge como preciosa garantía para controvertir las pruebas e impugnar las decisiones desfavorables.

2. CASO CONCRETO En el caso objeto de la acción de tutela que se analiza, se advierte de manera incuestionable la imposibilidad absoluta en que se encontraba el procesado de conocer que se adelantaba un proceso penal en su contra, y por tanto, para ejercer el derecho de defensa, dado que la investigación se inició en el año 1994, con fundamento en las copias remitidas por la Procuraduría Departamental de Cundinamarca dentro de unas diligencias preliminares practicadas por funcionarios del organismo de control, cuando él ya no pertenecía a la nómina del Senado de la República.

De la reseña de la actuación adelantada en contra del accionante, se advierte que las autoridades demandadas no actuaron con la debida diligencia para vincular al sindicado al proceso, puesto que, de una parte, no tuvieron en cuenta la anotación marginal que aparece en la hoja de vida visible al folio 199 del cuaderno N° 1, donde se expresa “actualización: Av. 5 N° 72B-34 Barrio Mandalay” lugar donde residía cuando se inició la investigación, sino que, tozudamente, continuaron el trámite enviándole comunicaciones a una dirección en donde no era posible localizarlo, como se podía colegir si se tiene en cuenta que los datos que se tuvieron en cuenta como el lugar de su residencia habían sido consignados desde el año 1978 en la hoja de vida del incriminado y que por tanto podían estar ya desactualizados, como en efecto lo estaban.

Pero fue tal la incuria del juzgado accionado, que a pesar de la información suministrada por el propietario del inmueble a donde empecinadamente se enviaban las comunicaciones telegráficas, se le siguieron enviando a la misma dirección, no obstante la certidumbre de no localizarlo en dicho lugar para que concurriera a la audiencia pública y para que se enterara de la sentencia condenatoria proferida en su contra.

(fls. 29, 51 y 101. C.#3). No existe razón que justificara dicha actuación, cuando el fallador tenía a su alcance otros medios para localizar al procesado por intermedio de las autoridades de policía judicial establecidas para colaborarle en tal sentido, pues ya para el momento de adelantar el juicio, nueve años después de los hechos y seis de haberse iniciado el proceso, pudieron desplegar una efectiva actividad de búsqueda, por ejemplo, oficiando a la Secretaría de Tránsito, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a la Cámara de Comercio, a las prestadoras de salud o, simplemente, consultando el directorio telefónico, donde figuraba registrado el nombre del procesado.

No se explica qué clase de diligencias pudieron realizar las autoridades que recibieron la orden de captura, para localizar efectivamente a una persona que no se encontraba en contumacia, que no estaba huyendo, sino que, simplemente, ignoraba la existencia del delicado proceso en su contra. Ahora bien, una respuesta positiva a estos esfuerzos de búsqueda y localización pudiera no ser exigible en los albores de la instrucción, no obstante que los hechos habrían tenido ocurrencia tres años antes de la iniciación del sumario, pues es bien factible que para entonces el accionante no pudiera ser localizable entonces con todos los datos que ahora suministra, pues seguramente las actividades que indica fueron cumplidas después de su emplazamiento.

No ocurre lo mismo respecto del juzgado accionado, puesto que al señalar la fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de audiencia pública, bajo el régimen del código de procedimiento penal anterior, debió observar las condiciones de la vinculación del sindicado al sumario y la manera como se había ejercido la defensa técnica, dada la imposibilidad de la defensa material por su ausencia obligada.

Pero, especialmente, si antes de la audiencia pública el juzgado tiene conocimiento de estar enviando citaciones a una dirección en la que el procesado no reside desde por lo menos catorce años antes, que es el tiempo de residencia del morador y propietario del inmueble al que corresponde esa nomenclatura, no podía menos que, como director del proceso y garante de su control de legalidad, examinar su validez al tenor del artículo 447 del C. de P.P. por entonces vigente.

Esa omisión por parte de la autoridad demandada, revela el ejercicio defectuoso por parte del accionado de dicho control de validez, porque, ineludiblemente, cuando el juzgado es advertido que existe una inconsistencia en la búsqueda y localización del sindicado, resulta bien factible, revisando las actuaciones visibles en el expediente y que en esta providencia se han reseñado, que no se estaba actuando ante y contra un sindicado contumaz y que, en consecuencia el proceso estaba revestido de una formalidad aparente, bien alejada de su debida estructura.

Es en este momento cuando cobra vigencia el vicio, que como defecto fáctico estaba afectando el debido proceso, conculcándole al sindicado el derecho a su defensa material, a la contradicción efectiva y a las impugnaciones oportunas, que la defensa técnica no podía ejercer o simplemente no cumplió por el peso de la misma apariencia y formalidad con que asumió la oficiosidad de su cargo, precariamente ejercido.

Indudablemente, el perjuicio causado al procesado ha sido evidente e irremediable por vía distinta al amparo que ha intentado. Si el material probatorio que le permitió al juzgado entender, en un primer momento, que válidamente podía adelantar un proceso con la ausencia física del sindicado, se desvaneció de manera contundente, dada su insuficiencia e ineptitud para admitir como evidente la contumacia y que, por contera, siendo ésta inexistente, no se podía mantener, sin que por lo menos se realizara un esfuerzo para superar la incertidumbre, sino que, por el contrario, el proceso continuó, inclusive con telegramas tercamente enviados a la misma dirección, en donde era evidente que no se le podía localizar, es incuestionable entonces que surgió ahí como inequívoca la vía de hecho, con la cual se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del actor, como quiera que se le impidió conocer que se adelantaba un proceso en su contra, su estado real y los motivos de su iniciación, no obstante que para ese momento el sindicado era plenamente localizable para conducirlo por parte de las autoridades a quienes se les ordenó capturarlo, de los cuales, no sobra decirlo, ni siquiera se recibió cumplida respuesta de la cual resultara procesalmente posible continuar un proceso sin su concurso, sin que pudiera hablar en su favor, ni contradecir ni impugnar lo desfavorable.

Los funcionarios que intervinieron tanto en la instrucción como en el juzgamiento, pero especialmente éste último, quien en esta tutela figura como accionado, tenía el ineludible deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración, como así textualmente lo impone la ley (art. 142 del C. de P.P., actual ) con sujeción a las garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.

Pero, como una impostura del deber, satisfecho con el cumplimiento de la simple formalidad, optó por una línea de menor esfuerzo y resistencia para conducir un proceso penal sin buscar realmente a quien en el expediente figuraba como procesado. Por tales razones, se impone el reestablecimiento de las garantías vulneradas a través del recurso de amparo, para lo cual se dejará sin efecto la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito y se dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, dicho juzgado, mediante la providencia legalmente indicada, garantice al accionante RAÚL ENRIQUE MONTES RIVERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo de tutela, su oportunidad de defensa material, su facultad para solicitar las nulidades que pudieron originarse en la etapa de la investigación y las pruebas que considere procedentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Revocar el fallo impugnado.

SEGUNDO. Conceder el recurso de amparo solicitado por el apoderado de Raúl Enrique Montes Rivero a favor de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa material y dejar sin efecto la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito el 30 de marzo del año 2000, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes dicho juzgado, mediante la providencia legalmente indicada, garantice al accionante RAÚL ENRIQUE MONTES RIVERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo de tutela, su oportunidad para ejercer su derecho de defensa material, su facultad para solicitar las nulidades que pudieron originarse en la etapa de la investigación y las pruebas que considere procedentes.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 17