CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T.13052 JOSÉ LUIS TENORIO ROSAS. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T.13052 JOSÉ LUIS TENORIO ROSAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en Acta N°032 Bogotá, D.C., once (11) de marzo del dos mil tres (2003).
Examina la Corte la sentencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre del año 2002 por la Sala Penal del Tribunal superior de Cali, mediante la cual negó a José Luis Tenorio Rosas, la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, libertad a escoger profesión u oficio e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.
I ANTECEDENTES 1.HECHOS 1.1.José Luis tenorio Rosas, ingresó a la Escuela de Agentes de la Policía Nacional el 16 de febrero de 1982 y se vinculó como agente el 16 de junio de ese mismo año. 1.2. Mediante Decreto 2010 de 1993, se otorgaron facultades discrecionales al Director General de la Policía Nacional, para retirar del servicio activo a oficiales y suboficiales con el sólo concepto del Subdirector de la entidad. 1.3.
A través del Decreto Ley 41 del 10 de enero de 1994, se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se creó una nueva carrera llamada Nivel Ejecutivo a la cual podían ingresar los agentes que elevaran solicitud escrita a la Dirección General de la entidad, acreditaran título de bachiller y evaluación y concepto favorable del comité de personal del nivel ejecutivo. 1.4.
El 6 de abril de 1994, Tenorio Rosas solicitó la incorporación en el Nivel Ejecutivo y adjuntó los documentos requeridos. 1.5. El Decreto 1091 de 1995, reglamentó las prestaciones sociales del nivel ejecutivo y cambió los beneficios del decreto Ley 1213 de 1990, pues estableció el llamamiento a calificar servicios después de 20 años, mientras la norma anterior hablaba de 15 años y previó para el retiro voluntario 25 años de servicio mientras en la legislación anterior, operaba con 20 años. 1.6.
La Corte Constitucional en sentencia del 22 de septiembre de 1994, declaró inexequible el Decreto Ley 41 de 1994 que creó la carrera del Nivel Ejecutivo. 1.7. Mediante el Decreto Ley 132 de 1995 se volvió a crear la carrera policial del Nivel Ejecutivo. 1.8. El 30 de mayo del citado año, José Luis Tenorio fue notificado del nombramiento de subintendente del Nivel Ejecutivo. 1.9.
El 27 de junio de 1995, el Presiente de la República expidió el Decreto reglamentario 1091, norma que regula las prestaciones sociales y asignación del retiro del personal del Nivel Ejecutivo. 1.10.El 30 de enero del 2002, Tenorio Rosas envió solicitud a la Caja de Retiro de la Policía Nacional, para que diera aplicación al Decreto Ley 1213 de 1990 y le reconociera la asignación de retiro con 20 años de servicio, argumentando que no solicitó la nueva homologación del cargo, pero la citada entidad le respondió que para tener derecho a causar la pensión debía acreditar 25 años de servicio. 1.11.En el mismo sentido ofició la Policía Nacional para que le reconociera y pagara las prestaciones establecidas en el Decreto 1213 de 1990, pero le respondió en oficio 3684 del 23 de abril del 2002 que como se había homologado libremente a la Carrera del Nivel Ejecutivo, los derechos prestacionales se le liquidarían y pagarían de acuerdo al artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. 2.FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN José Luis Tenorio Rosas promovió acción de tutela en nombre propio en contra del Director General de la Policía Nacional y el Jefe de la Caja de Sueldos de Retiro.
Acusa al Director de la referida entidad de incurrir en vías de hecho y vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, libertad a escoger profesión u oficio e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, en razón a que fue nombrado unilateralmente en la Carrera del Nivel Ejecutivo, sin que mediera solicitud de su parte, y en el hecho de que se apliquen las normas que regulan ese nivel en materia de salarios, prestaciones, y asignación de retiro, que le son desfavorables, porque su situación debe regirse por el Decreto 1213 de 1990, según el cual, la asignación de retiro se adquiere a los 20 años de servicio y no con 25 como se estipula para el Nivel Ejecutivo.
Señala igualmente que se encuentra ante un perjuicio irremediable, porque no puede solicitar el retiro de la institución. 3.RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 3.1. De la Policía Nacional. La Asesora Jurídica de la entidad señaló que de conformidad con el artículo 1° transitorio del Decreto 132 de 1995, vigente para la época en que el accionante ingresó en forma definitiva a la que hoy pertenece, se dispuso que todo aquél que se encontraba incorporado en el Nivel Ejecutivo cuando se declaró inexequible el Decreto 41 de 1.994, “quedaba automáticamente incorporado a dicha carrera”, sin exigencia de otro requisito y sin solución de continuidad en la prestación del servicio.
El señor José Luis tenorio Rosas, no manifestó su inconformidad y por tanto aceptó las condiciones de carrera. De otra parte informó que los agentes que no se acogieron al régimen de carrera para el Nivel Ejecutivo, actualmente se encuentran en servicio activo y se rigen por el Decreto 1213 de 1990, circunstancia que demuestra la ausencia de presión para el cambio a otra carrera.
Solicitó se deniegue por improcedente el amparo, dado que el demandante dispone de otros medios legales para obtener el resarcimiento de los derechos presuntamente vulnerados. 3.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El Subdirector de Prestaciones Sociales solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los reclamados, pues su actuación se limitó a informarle la legislación vigente que regula la carrera del Personal del Nivel Ejecutivo.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó la protección de los derechos reclamados en razón de que la autoridad demandada no incurrió en vías de hecho. La decisión de incorporar el personal que venía desempeñándose en el Nivel Ejecutivo reglado en el Decreto 41 de enero 10 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional, al creado por el Decreto Ley 132 del 13 de enero de 1995, obedece precisamente a que en el artículo 1° transitorio se determinó que éstos agentes, que ya habían presentado solicitud de ingresar al nivel declarado inexequible, se incorporarían directamente, sin exigírseles nuevos requisitos.
Enfatizó que la decisión de incorporar nuevamente a los agentes que de manera voluntaria, habían presentado aquella solicitud de incorporación al Nivel ejecutivo anterior, como por ejemplo el señor Tenorio Rosas, no se puede considerar como caprichosa y arbitraria como quiere hacerla ver aquel, sino por el contrario, obedeció precisamente a la normatividad vigente para el momento que así lo ordenaba.
El a quo no advirtió la vulneración de ningún derecho de los reclamados por el señor José Luis Tenorio, y menos la existencia de un perjuicio irremediable, que amerite siquiera una protección transitoria, pues además que su incorporación al servicio ejecutivo se encuentra amparada por una norma legal y transitoria de la Ley 132 de 1995, cuya inaplicación o ilegalidad o inconstitucionalidad, no fue atacada o solicitada por el accionante durante más de siete años y ahora pretende subsanar la omisión.
5. LA IMPUGNACIÓN Solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: 5.1. Señala que ni la persona que se anuncia como Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, ni el Subdirector de Prestaciones económicas de la Caja de Sueldos de Retiro presentaron los poderes para actuar, motivo por el cual se deben desestimar los argumentos defensivos por falta de legitimidad por activa. 5.2.
Indica que el a quo interpretó erróneamente las normas que sustentaron la decisión porque acepta que el artículo 1° transitorio de la Ley 132 de 1995, está dirigido a las personas que ya habían sido nombradas en el Nivel Ejecutivo, pero en forma arbitraria lo adiciona, para hacerlo extensivo a las personas que habían solicitado la incorporación y no habían sido nombrados en vigencia de la ley que fue declarada inexequible.
Por tanto reitera, el Director de la Policía incurrió en vías de hecho, pues en forma unilateral lo incorporó a la nueva carrera policial, sin mediar su consentimiento, razón que en su concepto amerita el amparo solicitado. 5.3. Recaba que la falta de aplicación del Decreto Ley 1213 de 1990, le causa un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que a partir de la reclamación fue trasladado de la ciudad de Cali en donde prestó el servicio por más de 18 años y reside su familia a lugares alejados que han repercutido en su salud como consecuencia del estrés. Además, la acción de tutela es el único medio de que dispone para definir si solicita la baja por tiempo de servicio, pues cumplió los 20 años de servicio, pero no puede retirarse hasta tener la certeza de que se le confiera el derecho.
II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 1° numeral 2° del decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 2.ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1. La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario u excepcional, concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado carezca de otros medios de defensa judicial.
Es decir, que no puede ser invocada para desplazar los recursos que la ley prevé ni siquiera planteando la posibilidad de un perjuicio irremediable, evento en el cual debe valorarse su existencia y la eficacia del recurso ordinario. 2.2. El recurso de amparo por su carácter residual y subsidiario, no puede ser utilizado como una instancia adicional, ni es el mecanismo expedito para revivir términos que han fenecido por culpa del interesado. 2.3.
La Corte sobre el particular ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, pues la inaplicación de éstos no puede ser ordenada por la jurisdicción distinta a la contencioso administrativa, por expreso mandato del artículo 238 de la Constitución Política, que le asigna a aquélla la competencia exclusiva para su definición. En efecto, el precepto constitucional invocado señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial, es decir, que le atribuye la competencia exclusiva para ejercer dicho control. 2.4.
No obstante, la Sala ha concluido que es admisible su procedencia cuando el acto administrativo cuestionado está precedido de ‘vías de hecho’ y el accionante carece de mecanismos de defensa judicial para lograr el restablecimiento de sus derechos, como cuando en virtud de la decisión de la administración que se considera arbitraria no tiene la posibilidad de acceder a los medios judiciales para solicitar la protección de sus derechos.
La doctrina de la Corte Constitucional y la de la Sala, han determinado que los funcionarios tanto judiciales como administrativos pueden incurrir en vías de hecho, cuando se advierta que en sus actuaciones proceden con desviación o desconocimiento del ordenamiento jurídico, carecen de competencia o sus decisiones son producto de su voluntad o capricho.
3. CASO CONCRETO En la situación propuesta por el actor, ninguna duda surge respecto de la naturaleza administrativa de la Resolución N° 008764 del 31 de mayo de 1995, mediante la cual el Director Nacional de la Policía Nacional nombró al señor José Luis Tenorio Rosas en el cargo de Subintendente, segundo grado del Nivel Ejecutivo. Por ese motivo, su control judicial como se dijo antes, es de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que no se advierte que la incorporación sea producto del capricho o voluntad del Director del organismo, pues el actor así lo solicitó mediante ofició calendado el 6 de abril de 1994, y del cual nunca desistió a pesar de que contó con algo más de un año para hacerlo.
Por tanto el acto censurado no se puede tildar de arbitrario o constitutivo de vías de hecho como lo pregona el impugnante, para permitir la intervención del juez constitucional. Como lo señala el demandante, la anterior resolución le fue notificada personalmente, pero no interpuso ningún recurso de la vía gubernativa, porque temía ser retirado discrecionalmente de la institución y peligraba la estabilidad económica de su familia.
Si bien es cierto, esos argumentos pueden ser plausibles, ello en manera alguna justifica la procedencia del mecanismo excepcional que no fue concebido para revivir términos que dejó de ejercer el interesado cuando tenía la oportunidad de hacerlo. Tampoco existe prueba del perjuicio irremediable porque el accionante está devengando su asignación mensual y además. la naturaleza de su función, le exige estar presto a cumplir el servicio donde el estado lo requiera, salvo que demuestre la existencia inminente de un peligro contra algún derecho fundamental.
De otra parte, el hecho de que no se acreditara poder para actuar por parte de los funcionarios que actuaron en nombre de las demandadas, no deslegitima la realidad jurídica que subyace en el expediente. III DECISIÓN Por los anteriores razonamientos, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO. Notificar la presente decisión de conformidad conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO.ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 15