CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en Sala de doce (12) de junio de dos mil trece (2013). Ref. Exp.: 1300122130002013-00112-01 Decide la Corte la impugnación del fallo de 8 de mayo de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que negó la tutela de José Orlando Cárdenas González frente al Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional.

ANTECEDENTES I.- Actuando mediante apoderada, el accionante reclama para sí y sus hijos Ángel Camilo y Duván Cárdenas Oliveros la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo, debido proceso, seguridad social, salud e igualdad. II.- Señala como generador del quebranto que denuncia, que el accionado lo retiró del servicio activo.

III.- Respalda la queja en los sucesos que se resumen así: a.-) Que desde el 29 de septiembre de 1999 estuvo vinculado al Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular y a partir del 1º de abril de 2001 como profesional. b.-) Que a raíz de caídas que sufrió en ese primer periodo y en 2005, cuatro años después se le diagnosticó rotura de los ligamentos de la rodilla y se ordenó cirugía. c.-) Que la Junta Médica de 1º de octubre de 2010 que le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del veinticinco punto setenta y nueve por ciento (25.79%) y lo declaró no apto para la actividad militar, no se basó en el “…informe administrativo por lesiones ni tuvo en cuenta todos los soportes en que debía fundamentar su decisión”. d.-) Que contrariando el término previsto en el artículo 9º del Decreto 094 de 1989, el 28 de febrero de 2013, la institución castrense le dio la baja sin practicarle el examen de egreso. e.-) Que tiene 32 años y nunca ha desempeñado labor diferente a la descrita ni posee otra fuente de ingresos, con los que solucionaba un crédito de vivienda; además, es “padre cabeza de familia” de quien dependen su esposa y sus niños nacidos en 2008 y 2011, el segundo con parálisis cerebral espástica que precisa tratamiento especializado, medicamentos costosos y alimentación especial. f.-) Que es bachiller académico y ha realizado cursos de camarógrafo de combate y de organización de archivos que en caso de que nuevamente se estableciera su deficiencia física le permitirían ejercer oficios administrativos.

IV.- El interesado pretende que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se ordene su reintegro y la reanudación de los servicios médicos para su grupo familiar; también, la atención integral a su descendiente discapacitado, incluidos los gastos de transporte con un acompañante (folios 4 y 5). RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército pidió ser desvinculada porque su participación en el asunto se limitó al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con base en el concepto que emitió la Dirección de Sanidad (folios 58 al 65).

La Jefatura de Desarrollo Humano respondió que el indicado retiro de la milicia tuvo fundamento en el Acta de Junta de Médico Laboral de 1º de octubre de 2010 que no fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Laboral, la cual determinó una pérdida de la capacidad del servidor por la que se le indemnizó con nueve millones quinientos ochenta y nueve mil trescientos pesos ($9.589.300), garantizándole así “una estabilidad laboral impropia”; arguyó que la Dirección de Sanidad conceptuó la inviabilidad de la reubicación porque el quejoso no es “apto para la actividad militar” y debido a que, conforme el Decreto 1793 del precitado año, el cargo del que se le separó carece de funciones administrativas, pues, su finalidad principal es la de “…actuar en las unidades de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

Agregó que le comunicó al inconforme la posibilidad de acceder a programas de capacitación para la adaptación a la vida civil. Finalmente, adujo que en la acción contencioso administrativa correspondiente se puede solicitar la suspensión de los efectos de la resolución en entredicho, conforme el artículo 230 de la Ley 1437 de 2012 (folios 68 al 91).

El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expuso que en la calificación de la Junta Médica no se registraron informes de lesiones, los que debían ser allegados por la unidad donde ocurrieron los hechos o por el reclamante, y que la misma quedó en firme porque no fue apelada. Adicionalmente, que el cotizante y sus beneficiarios tendrían cobertura en salud hasta cuatro semanas después de su desafiliación, según lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 002 de 2001 (folios 108 al 116).

No hubo más pronunciamientos. SENTENCIA DEL TRIBUNAL No otorgó el amparo, apoyado en que el demandante cuenta con otra vía para propiciar esta discusión, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que la espera del resultado conlleve perjuicio irremediable (folios 119 al 129). IMPUGNACIÓN La propuso el vencido manifestando que por su condición de disminuido físico goza de la especial protección que la Corte Constitucional ha decantado como “estabilidad laboral reforzada”, que le da derecho a ser reubicado conforme las sentencias T-1197 de 2001 y “T-1196994” de 2006, precedentes desconocidos por el a-quo, máxime que venía desempeñándose como conductor y que tiene alguna formación académica alterna; reiteró el daño irreparable, en especial del infante con parálisis cerebral; adujo que la norma que delimita el campo de acción del soldado profesional no puede entenderse restrictivamente, puesto que es claro que la actividad militar requiere apoyo logístico (folios 130 al 145).

CONSIDERACIONES 1.- La esencia del asunto radica en esclarecer si el ente enjuiciado conculcó las prerrogativas superiores que el promotor invocó, al retirarlo del servicio activo. 2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para resolver la alzada, porque la naturaleza jurídica del Ejército Nacional implica que las acciones constitucionales en su contra sean conocidas en primera instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuyas decisiones de fondo son recurribles ante este superior jerárquico. 3.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la guarda inmediata de las garantías fundamentales, cuando éstas fueren vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares; al mismo tiempo, es de naturaleza residual, por lo cual sólo procede en el supuesto que el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.- Están probados, con incidencia en la cuestión que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que en acta de 1º de octubre de 2010, la Junta Médico Laboral, registrada en la Dirección de Sanidad llamada, dictaminó que el soldado profesional José Orlando Cárdenas González tiene una disminución de su capacidad de trabajo del veinticinco punto setenta y nueve por ciento (25.79%) por enfermedad común, sin referirse a la posibilidad de que ocupara otro cargo (folios 76 al 79 del cuaderno 1). b.-) Que mediante orden administrativa 1201 de 28 de febrero de 2013, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional lo retiró por “disminución de su capacidad psicofísica” (folios 43 al 50 ídem ). c.-) Que el reclamante asegura que su esposa y sus dos hijos menores dependen económicamente de él, y con la historia clínica respectiva acredita que uno de éstos padece parálisis cerebral (folios 26 al 42 ibídem ). d.-) Que igualmente demuestra que es bachiller académico, que realizó la “Capacitación N°. 15 para camarógrafos de combate” y el “Curso básico de organización de archivos”, y alega que al momento de la baja se desempeñaba satisfactoriamente como conductor (folios 20 al 25). 5.- Se revocará el fallo del a-quo y se concederá el resguardo por las siguientes razones: a.-) En principio, la tutela no es la senda idónea para disponer reintegros, pues, no fue instituida para reemplazar a los jueces naturales, máxime si la desvinculación obedeció a una causa legal.

Sin embargo, y sin que ello implique ordenar la reincorporación inmediata, la jurisprudencia estableció una excepción por virtud de la cual se debe estudiar nuevamente la situación del miembro de la fuerza pública cuya salida no estuvo precedida de una valoración en la que la junta de galenos hubiese considerado la eventualidad de mantenerlo en un cargo diferente a aquél para el que ya no es apto.

En ese orden de ideas, como en el sub lite está probado que los médicos no conceptuaron sobre la viabilidad o no de que el petente cumpla otras labores, y el Ejército lo relevó del servicio atendiendo sólo a su estado de salud, sin que hubiese examinado la posibilidad de reubicarlo, se cumplen los supuestos de hecho de la citada ‘excepción’.

Por ello erró el Tribunal al denegar el auxilio. En otras palabras, el reclamante vio vulnerada sus prerrogativas al trabajo, igualdad y debido proceso, porque el ente militar omitió analizar si su condición física le permitía desarrollar otras actividades, a pesar de que se dictaminó que la disminución de su capacidad productiva sólo asciende al veinticinco punto setenta y nueve por ciento (25.79%), amén de que aquél prueba alguna formación técnica básica.

En casos similares, la Corte ha explicado que “[r]esulta importante precisar que en la memorada experticia, a más de decretarse la disminución de la capacidad del gestor, se soportó la conclusión de no sugerir al actor para ‘REUBICACIÓN LABORAL’, en que éste ‘no demostró capacitaciones ni destrezas residuales diferentes a su entrenamiento militar en las cuales se pudiera desempeñar’…, condición necesaria para establecer la viabilidad de separar de la institución al lesionado de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005, providencia que declaró la exequibilidad ‘del numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y el resto del artículo 59 del mismo Decreto en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’…” (fallo de 30 de enero de 2012, exp. 2011-00866-01, reiterado el 19 de septiembre siguiente, exp. 00342-01 y el 19 de abril de 2013, exp. 00076-01). b.-) La garantía a la salud es esencial e independiente, por lo que de verse quebrantada o amenazada es susceptible de ser resguardada por este camino excepcional, máxime cuando el promotor demuestra su calidad de sujeto inmerso en circunstancias que lo hacen merecedor de apoyo especial.

En el caso concreto está probado que el recurrente perdió un porcentaje de su capacidad laboral, así como que dentro de sus beneficiarios se encuentran dos niños de 2 y 4 años, el menor enfermo de parálisis cerebral espástica, lo que implica la presencia de personas especial protección constitucional por su condición médica y su edad. Por otra parte, según la información suministrada el 29 de abril de 2013 por Sanidad Militar, les mantendría el servicio por cuatro semanas más a partir de su desafiliación, ejecutada mediante novedad fiscal de 10 de marzo de 2013.

Sobre la circunstancia descrita, esta Sala ha asegurado que “ [c]on relación a los miembros del Ejército que se sufrieron dolencias físicas o mentales mientras cumplían su deber, incluso prestando servicio militar obligatorio,… las Fuerzas Armadas deben valorarlos y proporcionarles asistencia integral, dada la responsabilidad del Estado y la obligación de apoyo a quienes sirvieron a la Patria y arriesgaron su vida por ella ” (fallo de 16 de mayo de 2012, exp. 00045-01).

Igualmente, ha sostenido en casos similares que “el acceso al servicio de salud debe ser continuo y no puede ser interrumpido súbitamente por las entidades que conforman el sistema, pues, según lo ha señalado esta Sala, si se suspende injustificadamente la atención médico-asistencial que requiera el afiliado o beneficiario, inexorablemente se vulnera este derecho fundamental.” En consecuencia, en procura de la cabal vigencia del derecho para el reclamante y sus menores hijos, es procedente ordenar la permanencia de la cobertura que la Dirección de Sanidad les venía proveyendo, hasta tanto se defina la permanencia del quejoso en la fuerza armada, y en todo caso durante cuatro meses a partir de que le sea comunicada la determinación, si esta es negativa.

En este plazo, el mismo deberá adelantar y acreditar las gestiones conducentes y suficientes para permanecer en el régimen de salud de las Fuerzas Militares o ser vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, de no hacerlo se perderán los beneficios del resguardo; de proceder conforme se ha dicho, el amparo continuará vigente hasta que efectivamente sea acogido por la entidad que elija. 6.- De conformidad con lo anotado, se infirmará el fallo apelado y se concederá el auxilio suplicado, conforme se estima procedente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en su lugar resuelve: Primero: Ordenar al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, que en el término de diez (10) días a partir de que sea notificado de esta sentencia, a través de una junta médico laboral, analice la posibilidad de que José Orlando Cárdenas González sea ubicado en un cargo distinto al de soldado profesional, de conformidad con las aptitudes físicas que conserva, y, en el caso de ser viable se le reincorpore a la entidad.

Segundo: Disponer que el actor y sus beneficiarios permanezcan afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares hasta se defina su permanencia en la fuerza armada, y en todo caso durante cuatro meses a partir de que le sea comunicada la determinación, si esta es negativa. En este plazo el mismo deberá adelantar y acreditar las gestiones conducentes y suficientes para permanecer en el régimen de salud de las Fuerzas Militares o ser vinculado al respectivo Sistema General de Seguridad Social, pues, de no hacerlo se perderán los beneficios del resguardo; de proceder conforme se ha dicho, el amparo continuará vigente hasta que efectivamente sea acogido por el sistema que elija.

Comunicar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y remitir oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 F.G.G. Exp. 1300122130002013-00112-01