11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 5 de junio de 2013) Ref.: 13001-22-13-000-2013-00077-01 Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 16 de abril de 2013 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en la acción de tutela promovida por el señor FREDY MANUEL CERVANTES BAENA contra la Armada Nacional de Colombia.

ANTECEDENTES 1. Por conducto de apoderada judicial, el peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al libre acceso a la administración de justicia, a la salud y “a la pensión de invalidez”, presuntamente vulnerados por la dependencia oficial accionada. 2. En apoyo de la demanda constitucional, expone que en 1991 se vinculó a la entidad acusada como “suboficial segundo”, época en la que “gozaba de un excelente estado de salud”.

Advierte que el 12 de marzo de 1999 “de acuerdo al tac” que se le realizó, le fue diagnosticada “una lesión cerebral que lo hacía presentar síndrome convulsivo” que, hasta la fecha, le ha generado “crisis de manera cíclica cada dos semanas”. Agrega que con ocasión de dicho padecimiento, la junta médica de la Armada Nacional, el 30 de marzo de 2000, determinó la pérdida de su capacidad laboral en un 50.5% por “epilepsia secundaria a cistercosis encefálica”, resultado que le fue notificado el 26 de abril de 2000 cuando estaba “casi inconsciente [y] hospitalizado”.

Tras afirmar que el 19 de junio de 2000 sufrió una “trombosis venosa profunda en miembro inferior izquierdo”, por lo que se le practicó “de urgencia (…) una safenectomía”, asegura que sin que esa circunstancia hubiese sido objeto de valoración, mediante Resolución No. 610 del 15 de diciembre de 2000 fue retirado del servicio “sin derecho a ser hospitalizado”, además se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000 su capacidad laboral debía estar disminuida en un porcentaje superior al 75%.

Manifiesta que en el año 2001 presentó “demanda en un juzgado laboral”, despacho que, luego de transcurridos tres (3) años, advirtió que no era competente, declaración que también efectuó la jurisdicción contencioso administrativa y por lo cual se remitieron las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que no se pronunció sobre quién debía asumir el conocimiento del asunto con sustento en que sólo se “encargaba (…) de la parte disciplinaria”.

Añade que interpuso otra acción de amparo “por diferentes hechos (…) y tampoco tuvo suerte”, resultado que también tuvieron “las varias peticiones” que elevó ante la Armada Nacional. Aduce que el 27 de enero de 2009 le fue negada la solicitud que formuló ante el ente acusado con el propósito de que se le efectuara una nueva valoración por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar, determinación en la que no se atendió a que “su patología ha venido aumentando, sobre todo la relativa a las secuelas psicológicas”.

Asevera que después de haber pedido copia de las actuaciones adelantadas por la entidad accionada e interponer una acción de tutela para que se protegiera su derecho de petición, el 15 de febrero de 2013 la autoridad convocada le entregó los documentos requeridos, razón por la que estima que cumple con el requisito de inmediatez, máxime si se tiene en cuenta que, conforme a lo expuesto, “ha ejercitado todo cuanto ha podido para que se le reconozcan sus derechos”.

Tras indicar que la dependencia oficial accionada no atendió al “procedimiento para los EXÁMENES DE RETIRO” consagrado en el Decreto 1796 de 2000, sostiene, ambiguamente, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional él debió “ser reubicado de acuerdo a sus nuevas condiciones físicas y de salud”. No obstante, “ya que su recuperación era irreversible (sic) y no tenía posibilidad de ejecutar acción laboral, síquica o física alguna (…), ameritaba la INVALIDEZ PERMANENTE”.

Finalmente, advierte que “debido al carácter imprescriptible del derecho a la pensión” y toda vez que el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 que modificó “el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, dispuso el reconocimiento de tal prestación “cuando la invalidez sea igual o superior al 50%”, debía efectuársele una nueva valoración de su capacidad laboral y reconocérsele la pensión de invalidez (fls. 1 al 20, cdno. 1). 3.

Pide, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que se le reintegre a la Armada Nacional “teniendo ésta que asumir todas las consecuencias que causó con [el] retiro injusto”, tales como el pago de las acreencias laborales debidas desde que fue separado del servicio (fl. 21, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado desestimó la protección invocada con apoyo en que el accionante no hizo uso de las herramientas de defensa que tenía a su alcance.

Advirtió que de la revisión de las pruebas obrantes en el plenario no se colegía la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el actor. Agregó que no encontraba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, dado que el hecho de que se hubiera retirado del servicio al actor no se constituía como tal, “pues ello conlleva[ría] a afirmar que la ARMADA NACIONAL es la única fuente de empleo en todo el país, y que transcurridos trece (13) años de su retiro, sus problemas económicos y familiares sean producto de la decisión de la administración, cuando en ese tiempo pudo haber desempeñado su profesión u oficio, generando otra fuente de ingresos económicos” (fl. 13, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primer grado, el peticionario lo recurrió sin expresar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Del examen de la demanda de amparo y de los soportes adosados a esta actuación, se colige que la tutela solicitada no tiene vocación de prosperidad por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que frente a la Resolución 610 de 15 de diciembre de 2000, que ordenó el retiro del accionante de la Armada Nacional, y respecto de la Resolución No 1088 de 26 de abril de 2007, con la que se declaró que no había lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, el peticionario no agotó las herramientas de defensa que tenía a su alcance.

En consecuencia, los cuestionamientos que por esta vía formula el señor CERVANTES BAENA contra los actos administrativos antes memorados, escapan de la competencia del juez constitucional, ya que por la naturaleza de lo perseguido, tales censuras debieron ventilarse, por el procedimiento idóneo, ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario idóneo para cuestionar, por ejemplo, el hecho de que no se hubiera ordenado la “reubicación” del actor en un cargo dentro de la entidad accionada y la aplicación del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 que modificó “el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

Por tanto, el debate ahora suscitado es ajeno al juez constitucional, toda vez que la acción de tutela es excepcional y residual, precepto desarrollado en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. Corresponde destacar que aún si se hiciera abstracción de lo expuesto en antelación, la protección solicitada respecto de las Resoluciones Nos. 610 de 15 de diciembre de 2000 y 1088 de 26 de abril de 2007 también es improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, ya que sólo hasta el 22 de marzo de 2013 (fl. 132) el demandante en tutela formuló la presente demanda, es decir, trascurridos más de cinco (5) años después de que se dictara el último acto administrativo citado, término que supera ampliamente el de seis (6) meses que ésta Sala ha considerado como razonable para acudir a este mecanismo de forma oportuna.

En torno al presupuesto de inmediatez, la jurisprudencia ha destacado que el ejercicio de esta clase de acciones debe guardar correspondencia con la finalidad establecida para ellas por el mismo constituyente, esto es, la protección ágil, efectiva y eficiente de los derechos fundamentales. En consecuencia, a pesar de que las disposiciones que gobiernan el amparo ahora instaurado no fijan un lapso determinado para su formulación, debe tenerse presente que de acuerdo con los principios y criterios orientadores del mecanismo, lo consecuente es que se actúe tan pronto acaezca el hecho generador de la supuesta vulneración o amenaza. 4.

Ahora bien, en relación con la obligación que, según el actor, tiene la entidad acusada de valorar nuevamente la disminución de su capacidad laboral, debe anotarse que no es procedente efectuar en este trámite un pronunciamiento en tal sentido, pues aunque el peticionario señaló que en el año 2009 se le negó el pedimento que realizó para obtener tal valoración, no hay prueba de ello, circunstancia a la que debe adicionarse que en caso de existir tal determinación ésta no tendría la actualidad que demanda la acción de tutela para su procedencia, dado que no se cumpliría con el requisito de inmediatez antes explicado.

No obstante lo afirmado, es pertinente agregar que esta Sala ha advertido que hay lugar a la recalificación de la capacidad laboral, en cualquier tiempo, siempre que se demuestre el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado (sentencias de 13 de abril y 12 de diciembre de 2012, Exps. Nos. 2012-00300-01 y 2012-00298-01, respectivamente), consistentes en que “ (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro ”. (Sentencia T- 493 de 2004) 2012-00298-01), exigencias que, valga señalarlo, no fueron demostradas en el presente trámite constitucional. 5. Finalmente, el amparo reclamado tampoco se abre paso por la enunciación de un perjuicio irremediable, comoquiera que “ sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, Exp. 2011-00194-01). 6.

Con fundamento en lo expuesto, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A. S. R. Exp. 2013-00077-01