Wepública de Colombia Corte Suprema de justicia Sara de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil trece (2013). - (discutido y aprobado en Sala de 12 de diciembre de 2012) Ref.: 13001-22-13-000-2012-00367-01 Se decide la impugnación interpuesta por la sociedad accionante en relación con la sentencia proferida el 29 de octubre de 2012 por la Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en la acción de tutela que ella promovió contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, trámite al que se vinculó a quienes hacen parte del proceso al que alude la demanda de tutela.

ANTECEDENTES 1. La sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A., obrando a través de apoderldo judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentalel al debido A. S. R. Exp. 2012-00367-01 2 proceso y al "acceso a la segunda instancia", presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. 2. En apoyo del reclamo constitucional indicó, en síntesis, que en el proceso ejecutivo que se adelanta en su contra por parte de los señores Alicia y Alberto Villegas López, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena ha incurrido en una serie de "irregularidades, arbitrariedades y vías de hecho", consistentes en (i) tramitar el juicio con base en un título ilegal;

(ii) rechazaÍ las excepciones de mérito presentadas so pretexto de ser "prej-temporáneas, porque las mismas fueron presentadas de manera simultánea con el recurso de reposición contra el mandamiento de pago"; (iii) negar el recurso de apelación que se interpuso contra el auto que rechazó las excepciones de mérito; (iv) descartar el recurso de reposición que se formuló contra la providencia que negó la apelación;

(v) denegar la expedición de copias para proponer el recurso de queja ante el superior funcional, y; (vi) decretar medidas cautelares "excesivas, improcedentes y arbitrarias", pues se han embargado bienes inembargables y que son propiedad directa de FIDUPREVISORA S.A., "pasando por alto que el patrimonio propio de la fiduciaria es distinto y está separado del que constituye el Patrimonio Autónomo que administra en virtud del contrato de fiducia mercantil con el extinto INURBE, que es con quien los ejecutantes tenían una supuesta relación sustancial".

Advirtió que en anterior oportunidad formuló acción de tutela contra los Juzgados Segundo Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Cartagena, pero aclaró que el sustento fáctico de dicho reclamo se contrajo al "indebido procedimiento Ilevado a A. S. R. Exp. 2012-00367-01 3 cabo ( ) en todo lo referente al pretendido 'interrogatorio de parte' que se tuvo por válido respecto de FIDUPREVISORA", que es el título ejecutivo base de recaudo en la actuación judicial que ahora se cuestiona.

Por ello, precisó que solamente con el objeto de dar "mayor claridad" a la tutela se relacionaron hechos que ya habían sido expuestos en la anterior solicitud de amparo. Afirmó que, por una parte, el 9 de noviembre de 2011 formuló recurso de reposición contra el mandamiento de pago librado el 25 de octubre de 2011 y, por otra, mediantEi escrito de 21 de noviembre de 2011 presentó excepciones de mérito.

Señaló que por auto del 29 de noviembre de 2011 se corrió traslado de las excepciones perentorias propuestas, pero que dicha decisión fue dejada sin efectos mediante providencia del 5 de diciembre de 2011, debido a qué no se había resuelto el recurso de reposición que la demandada interpuso contra la orden de pago. Manifestó asimismo que en auto de 14 de febrero de 2012 se decidió no reponer el mandamiento de pago.

Señaló que mediante pronunciamiento del 21 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo Civil de Circuito Adjunto de Cartagena consideró que "Ias excepciones de mérito formuladas el veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) por la parte demandada fueron extemporáneas por anticipadas, razón por la que decidió seguir adelante con la ejecución, rechazando de plano las excepciones de mérito propuestas".

Para arribar a esta conclusión, según indicó el accionante, el Despacho estimó que el término de traslado para presentar excepciones fue interrumpido por el recurso de reposición que se presentó contra el mandamiento de pago y toda vez que el auto que lo resolvió se A. S. R. Exp. 2012-00367-01 4 notificó por estado el 16 de febrero de 2011, a partir del día siguiente comenzó a correr el término para proponer las excepciones.

Indicó que el 23 de abril de 2012 solicitó, en sendos escritos, que se declarara la ilegalidad del auto de 21 de marzo de 2012 e interpuso recurso de apelación contra el mismo, argumentando que había manifestado oportuna y expresamente la oposición a la demanda ejecutiva, pues la interrupción del término sólo le beneficiaba a la parte ejecutada y por ende podía renunciar a la misma; además, puso de presente que la providencia fue proferida por un Juzgado adjunto, "sin que se hubiere comunicado o notificado la asignación del proceso a ese nuevo despacho judicial".

Informó que mediante providencia del 28 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Adjunto de Cartagena denegó la solicitud de ilegalidad y se negó a conceder el recurso de apelación. Manifestó que el 5 de junio de 2012 interpuso recurso de reposición contra esa decisión y, en subsidio, pidió que se ordenara la expedición de copias a fin de presentar recurso de queja ante el superior funcional.

Indicó que el 28 de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Civil del Cartagena resolvió desfavol-ablemente el recurso de reposición y se abstuvo de ordenanla expedición de las copias solicitadas. Por otra parte, señaló que por estas razones formuló incidente de nulidad, que se resolvió de manera adversa a sus intereses el 14 de junio de 2012, auto contra el cual interpuso recurso de apelación que no fue concedido por el Juzgado A. S. R. Exp. 201.-00367-01 5 Segundo Civil del Circuito Adjunto de Cartagena el 29 de junio de 2012.

Explicó que la acción ejercida es "necesaria y procedente" para evitar la "inminente pérdida" de veinte mil millones de pesos que pertenecen al erario, habida cuenta que están a punto de ser entregados a la parte ejecutante por el Despacho accionado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo comenzó por destacar que si bien la parte actora había promovido anteriormente un reclamo constitucional contra los Juzgados Segundo Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Cartagena, "luego de estudiar el material fáctico y probatorio que reina en el presente trámite, ( ) no es preciso aducir la existencia de temeridad alguna con la presente acción de tutela dado que los fundamentos que sustentan la misma se tornan diferentes con la anterior acción constitucional, pues en este momento el motivo de inconformidad de la entidad accionante no radica en el auto del veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012) ( ) sino que se deriva de los proveídos de veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) y veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), los cuales no repusieron el auto fechado veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012) y no concedieron el recurso de apelación".

Aclarado lo anterior, señaló que en el auto de 21 de marzo de 2012 se actuó "abiertamente en contra de la forma y del A. S. R. Exp. 2012-00367-01 6 tecnicismo procesal", al resolver, en una misma providencia, tener por no presentadas las excepciones de mérito y ordenar 1 inmediaiamente seguir adelante con la ejecución, cuando "lo adecuado era proferir, en momentos procesales distintos, la decisión correspondiente".

Indicó que en el auto de 28 de mayo de 2012 se omitió mencionar que en el auto de 21 de marzo de 2012 "también se abordó el tema correspondiente a las excepciones de mérito y su respectivo rechazo por no haber sido presentadas en tiempo, cercenándole así el derecho a la FIDUPREVISORA S.A. de acudir a una segunda instancia que valorara sus argumentos", pues conforme a lo dispuesto en el art. 351 del C. de P. C., el auto que rechace de plano las excepciones es apelable.

En punto de las irregularidades presentadas en relación con las medidas cautelares decretadas, estimó que "aún existen mecanismos idóneos en el proceso para que la Accionante pueda ejercer su derecho a la Defensa, teniendo en cuenta lo contemplado en los artículos 517 y 687 del Estatuto Procesal Civil". En consecuencia, concedió parcialmente el amparo y ordenó al Juzgado accionado que deje sin efectos el auto de 28 de agosto de 2012 y "proceda a reestudiar el proveído de veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) a fin que lo adicione y se pronuncie expresamente con respecto a la procedencia del recurso de apelación frente a la decisión de rechazar de plano las excepciones de mérito presentadas por la FIDUPREVISORA S.A. por extemporáneas por anticipación".

A. S. R. Exp. 2012-00367-01 7 LA IMPUGNACIÓN La sentencia de primera instancia fue impugnada tanto por la promotora de la acción como por los señores Alberto y Alicia Villegas y por el Despacho accionado. La FIDUPREVISORA S.A., si bien estimó acertado que se accediera a la solicitud de amparo, consideró que la protección otorgada debió ser más amplia debido al riesgo inminente que existe de que se pierdan veinte mil millones de pesos del erario.

En ese sentido, señaló que debió ordenarse expresamente al Juzgado accionado que concediera el recurso de apelación, con el fin de que exista congruencia en el fallo y ante la incertidumbre frente a la decisión que adoptará la juez en cumplimiento de la sentencia de tutela; asimismo, indicó que tenía que ratificarse la medida provisional de suspender las medidas cautelares, pues de Ilegarse a conceder la apelación frénte al auto que rechazó las excepciones, el mismo se surtiría el efecto devolutivo, sin que se pudiera impedir la entrega de los dineros que se pretenden salvaguardar.

Los señores Alicia y Alberto Villegas, a través de sus respectivos apoderados judiciales, en sus escritos de impugnación coincidieron en afirmar que en este caso se le ha dado al auto de 21 de marzo de 2012 un sentido totalmente contrario a su tenor literal, puesto que en dicha providencia no se dispuso explícitamente el rechazo de las excepciones formuladas por la parte ejecutada, sino que se ordenó seguir adelante con la ejecución debido a que dentro de la debida oportunidad legal la parte demandada no presentó ningún medio exceptivo, cuestiones A. S. R. Exp. 2012-00367-01 8 que son sustancialmente diferentes.

Resaltaron que la sociedad accionante no interpuso recurso de reposición contra el auto del 21 de marzo de 2012, que era el mecanismo idóneo para rebatirlo, sino que decidió acudir directamente a formular apelación, cuando este medio de impugnación resulta improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del C. de P. C. Denunciaron que existe temeridad, pues hay un pronunciamiento anterior frente al auto de 21 de marzo de 2012 y las providencias de 28 de mayo y 28 de agosto de 2012 son apenas el resultado de aquella decisión. El apoderado de la señora Alicia Villegas, además, consideró que el representante judicial de la parte accionante no podía formular acción de tutela debido a que ostenta la condición de servidor público.

La titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena,. por su parte, se remitió a las consideraciones vertidas en cadá una de las providencias cuestionadas, para concluir que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante, porque "en la actuación, jurídico-procesal, surtida en este proceso ha quedado claramente definida la correcta interpretación de las normas aplicadas al asunto que se resuelve".

CONSIDERACIONES 1. Sea lo primero señalar que la tutela es un mecanismo particular establecido por el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los A. S. R. Exp. 2012-00367-01 9 derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda desprenderse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los partIlares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

Por regla general, el amparo no se abre paso respecto de providencias judiciales, a no ser que en ellas se hubiere incurrido en un proceder arbitrario, a la par que ilegítimo, o desconectado de la ley, si no es posible removerlo a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, esto es, " siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial para obtener su restablecimiento" (sent. de 11 de mayo de 2001, Exp. 0183).

Sobre el particular debe resaltarse que no cualquier desatino de la autoridad judicial puede dar lugar a la prosperidad del mecanismo de que se trata, sino que tal posibilidad únicamente deviene de un comportamiento arbitrario o caprichoso, el cual, como es natural entenderlo, no se presenta cuando su actividad se funda en una interpretación que luzca razonable.

Frente a esta temática tiene dicho la Sala, que sólo cuando "se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial ( ) es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado, siempre que el afectado A. S. R. Exp. 2012-00367-01 10 no posea otro medio de defensa judicial para obtener su restablecimiento"(Sent. de 11 de mayo de 2001, Exp. 0183). 2.

Debe aclararse que en este caso no fue posible la vinculación del Juzgado Segundo Civil de Circuito Adjunto de Cartagena, que estaría involucrado en la vulneración de los derechos que denuncia la sociedad accionante, por cuanto ese Despacho, creado mediante Acuerdo PSAA-11-8322 de 2012 y prorrogado por los Acuerdo PSAA11-9069 de 2011 y PSAA11- 9363 de 2012, atendió sus funciones jurisdiccionales únicamente hasta el 30 de junio de 2012.

Estima la Sala que lo primero que debe ser dilucidado en este caso es si la parte actora incurrió en una actuación temeraria al formular la presente acción de tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, debido a que anteriormente presentó otra solicitud de amparo en la que se vio involucrado el mismo Despacho accionado.

Al respecto, la Corte ha dicho que para determinar "cuándo ocurre la temeridad en la norma antes citada, [debe examinarse] si la nueva acción es igual a la anterior, vale decir, si entre ambas existe identidad de hechos y derechos, así como las partes accionante y accionada, no importa que tengan algunas diferencias incidentales, y por último, sí la repetición del amparo obedece a un motivo justificado, como sería, por ejemplo, la ocurrencia de sucesos nuevos o distintos que conlleven una verdadera variación de la situación fáctica iniciar (sentencia de 20 A. S. R. Exp. 2012-00367-01 11 de enero de 2011, Exp. 2010-02154-00, reiterada en la sentencia de 19 de julio de 2012, Exp. 2012-00987-01).

Después de revisar el contenido de la solicitud de amparo presentada el 9 de diciembre por FIDUPREVISORA S.A. contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartagena y la que ahora se estudia, así como los fallos de tutela proferidos por la Sala Civil Familia del Tribunal de Cartagena el 26 de abril y el de 29 de octubre, ambas fechas de 2012, se concluye que los reclamos constitucionales carecen de identidad de hechos y de derechos, y solamente coincide una de las autoridades accionadas.

En efecto, mientras que en la tutela presentada el 9 de diciembre de 2011 la parte accionante cuestionó el trámite que se le dispensó al interrogatorio de parte anticipado que le sirve de sustento al proceso ejecutivo, en esta oportunidad censura las decisiones adoptadas en dicho juicio, en virtud de las cuales considera que se le ha denegado la posibilidad de acceder a la segunda instancia para que se determine si el auto de 21 de marzo de 2012, en el que, en su criterio, se rechazaron las excepciones de mérito formuladas, es o no ajustado a derecho.

Si bien en la anterior acción de tutela se estimó necesaria la vinculación del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena — 1 hoy accionado—, en la sentencia de 26 de abril de 20121el Tribunal explicó que el amparo resultaba improcedente porque FIDUPREVISORA S.A. contaba con otros mecanismos ordinarios para debatir la supuesta ilegalidad del título base de recaudo.

En ese sentido anotó que aunque no podía interponerse recurso alguno contra el auto de 14 de febrero de 2012, que resolvió la A. S. R. Exp. 2012-00367-01 12 reposición contra el mandamiento de pago, la providencia de 21 de marzo de 2012 sí era susceptible de ser apelada porque allí se decidió no estudiar las excepciones de mérito que había presentado la parte ejecutada, so pretexto ser extemporáneas por anticipación. Asimismo, indicó que "si bien dentro de la parte resolutiva no se hace pronunciamiento alguno del rechazo de las excepciones, sí se encuentra dentro del cuerpo de la providencia".

No cabe duda, entonces, respecto a que son dos solicitud'és de amparo que se apoyan en hechos que, aunque guardan relación entre ellos, son sustancialmente diferentes, razón pOr la actual acción de tutela no es temeraria. 4. En cuanto al argumento según el cual el abogado Humberto De la Calle Lombana no podía presentar la acción de tutela como apoderado de la entidad accionante, debido a que es servidor público, observa la Sala que dicha afirmación carece de respaldo porque si bien el doctor De La Calle fue designado mediante Resolución 339 del 19 de septiembre de 2012 como delegado del Gobierno Nacional para los diálogos de paz que se adelantan con las Fuerzas Armadas Revolucíonarias de Colombia — FARC, ello no lo convierte en un servidor público, pues sólo es tal quien ostenta alguna de las calidades señaladas en el artículo 123 de la Constitución Nacional, y siempre que tengan previamente asignadas sus funciones en ley o reglamento (art. 122, ibídem), condiciones que no aparecen en la designación efectuada para que fuera apoderado de la sociedad accionante.

Con todo, se destaca que ya no cumple dicha función en razón a que sustituyó en favor de otro profesional del derecho el poder que le fuera otorgado (fI. 240, cdno. trámite de tutela). A. S. R. Exp. 2012-00367-01 13 5. Revisadas las copias del expediente del proceso ejecutivo que se adelanta contra FIDUPREVISORA S.A. por parte de los señores Alberto y Alicia Villegas López, la Sala advierte que tanto el Juzgado Segundo Civil de Circuito Adjunto de Cartagena, como el Despacho accionado, han incurrido en un proceder que merece reproche constitucional, por haber vulnerado repetidamente y de manera evidente los derechos fundamentales de la parte accionante, lo cual le há impedido ejercer debidamente su defensa, además de su derecho de contradicción en el escenario natural, el proceso de ejecución, tal y como pasa a explicarse.

Se encuentra acreditado con los anexos que se acompañaron al escrito que dio impulso a la acción de tutela, que una vez la sociedad ejecutada se notificó del mandamiento de pago librado en su contra (anexo 12), el 9 de noviembre de 2011 formuló recurso de reposición contra el mismo (anexo 13), y que el 21 de noviembre de 2011 presentó excepciones de mérito con el objeto de enervar las pretensiones ejecutivas (anexo 14).

En auto de 14 de febrero de 2012 el Despacho accionado decidió el recurso de reposición, en el que resolvió mantener la orden de pago impugnada (anexo 17). Sin embargo, pese a que reposaba en el expediente el escrito de excepciones presentado por la ejecutada, en providencia de 21 de marzo de 2011 el Juzgado Segundo Civil del Circuito Adjunto de Cartagena resolvió no tenerlas en cuenta, porque según expuso, habían sido presentadas extemporáneamente por anticipación, pues no se aportaron dentro del término comprendido entre la notificación del A. S. R. Exp. 2012-00367-01 14 auto de 14 de febrero de 2012 y los diez días siguientes, actuación que desconoce la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C. P.), así como los deberes a cargo del juzgador de garantizar el debido proceso, el derecho de defensa (art. 29 ibídem), y el de propugnar por la economía procesal entendida como ahorro de jurisdicción (art. 37 del C. de P. C.).

Y en el mismo auto ordenó seguir adelante con la ejecución. A pesar de que se habían rechazado las excepciones que reposaban en el expediente -bajo la premisa consistente en que la providencia de 21 de marzo de 2011 es la regulada en el artículo 507 del C. de P. C.-, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Adjunto de Cartagena se negó a conceder el recurso de apelación que la sociedad ejecutada formuló contra dicha decisión (auto de 28 de mayo de 2012, anexo 21).

Además, en auto de 28 de agosto de 2012, el plurimencionado Juzgado Segundo Civil de Circuito de Cartagena denegó el recurso de reposición que se formuló contra el auto de 28 de mayo de 2012, al tiempo que decidió negar la expedición de las copias que le fueron solicitadas para con ellas adelantar el recurso de queja ante el superior funcional, porque, en su criterio, ello resultaba "absolutamente improcedente", conducta con la que cercenó, cualquier posibilidad de que la providencia de 21 de marzo de 2012 fuera revisada para determinar si era o no apelablei, con lo que propició entonces que el proceso ejecutivo prosiguiera su trámite.

Al negarse a expedir las copias solicitadas para que se promoviera el recurso de queja, el Juzgado accionado prejuzgó la A. S. R. Exp. 201-00367-01 15 improcedencia del mismo, con lo que invadió la competencia funcional que tiene asignada su superior, quien es el que debe determinar, en el escenario del recurso de queja —y no en otro-, si es o no es apelable una providencia (art. 377 y ss. del C. de P. C.). 6.

Por las particularidades del asunto que se resuelve en sede de amparo, en el que el Juzgado accionado ha observado una actitud alejada de los postulados constitucionales y legales que rigen el proceso ejecutivo, estima la Sala que la protección que debe otorgarse en este caso no puede circunscribirse a lo que fue ordenado en primera instancia, sino que merece que se adopten medidas especiales para evitar que continúe la vulneración de los derechos fundamentales de la entidad ejecutada, razón por la cual se dejará sin efecto la providencia proferida el 21 de marzo de 2012 para que, en su lugar, el Despacho acusado proceda a dar trámite en debida forma a las excepciones formuladas por la parte ejecutada, con todo lo que ello implica para la entrega de dineros (art. 522 C. de P. C.), actuación que únicamente será procedente cuando exista una sentencia debidamente ejecutoriada que ordene seguir adelante la ejecución, si a tal escenario llega dicho proceso. 6.

Son suficientes las anteriores consideraciones para colegir que el amparo es procedente, como lo estimó a quo, no obstante lo cual el fallo de primera instancia se modificará por las razones antes anotadas. A. S. R. Exp. 2012-00367-01 16 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA el numeral segundo de la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, y en su lugar ordena a la autoridad accionada, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, que luego de dejar sin efectos el auto proferido el 21 de marzo de 2012 dentro del proceso ejecutivo radicado con el No. 2011-00373 que se tramita en dicho despacho judicial contra FIDUPREVISORA S.A., proceda dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, a adoptar las decisiones que corresponden en armonía con el ordenamiento jurídico vigente, y con pleno acatamiento de la parte considerativa de la presente sentencia. Se ORDENA asimismo al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena que en el mismo término señalado en el párrafo precedente, proceda a disponer que se surta el trámite legal a las excepciones de mérito que fueron presentadas por la parte ejecutada, y adopte las medidas pertinentes en aras evitar que se entreguen los dineros embargados o se remate cualquier otro tipo bienes comprometidos en el asunto, mientras el proceso se resuelve de fondo.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. MAR AR T ABEL TH ARIIVAd/47i1/RUEDA piroltio L—>itspryt. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIE AR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (2••""a"-.."- A. S. R. Exp. 2012-00367-01 17 JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ