República de Colombia República de Colombia Tutela 12999 José Evidalio Barbosa Barbosa Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 12999 José Evidalio Barbosa Barbosa Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No 27 Bogotá, D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil tres (2003).

ASUNTO La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado de JOSÉ EVIDALIO BARBOSA BARBOSA contra el fallo de enero 22 del presente año por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales del debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional (Santander).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 31 de mayo de 2001 el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional profirió sentencia condenatoria en contra de JOSÉ EVIDALIO BARBOSA BARBOSA como autor del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO en la menor PAOLA ALEJANDRA DELGADO, imponiéndole pena privativa de la libertad de 8 años de prisión, según hechos ocurridos el 24 de noviembre de 1999 en la vereda Arciniegas del municipio Jesús María (Santander).

Como el sentenciado fue juzgado en contumacia, su captura se logró hacer efectiva el 16 de octubre de 2002, quedando recluido en la cárcel de San Gil para el cumplimiento de la sanción que a través de la acción de tutela pretende desconocer, argumentando su apoderado que a lo largo del proceso careció de defensa técnica habida cuenta que el abogado que le fue designado desde la declaratoria de persona ausente sólo se notificó personalmente del cierre de la investigación y de la resolución de acusación, sin que además en su intervención en la audiencia pública hiciera alusión a los cargos imputados, “ es decir, no ejerció defensa alguna ”.

La anulación de la sentencia aspira obtener a través de la acción incoada, el apoderado de BARBOSA BARBOSA. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil al conocer la actuación cuestionada por el accionante consideró que ninguna violación de derechos fundamentales se había cometido por parte del Juez accionado, habida cuenta que el procedimiento se adelantó en la forma regulada por el Código de Procedimiento Penal cuando de sindicados en contumacia se trata, sin que entonces pudiera calificarse de vía de hecho la sentencia reprochada a través de la acción interpuesta.

De la misma manera, hizo alusión el a quo a la jurisprudencia de esta misma Corporación atinente a la improcedencia de la acción de tutela cuando se pretende invalidar un proceso penal en el que se agotaron las instancias correspondientes. En cuanto a la violación al derecho fundamental a la defensa técnica, según el accionante, para el tribunal no hubo afectación alguna, pues desde el inicio de la investigación se designó un defensor de oficio, quien se notificó de importantes decisiones como el cierre de la investigación, la calificación de la misma, del auto que señaló fecha para audiencia, y además en la audiencia pública planteó “ algunas consideraciones encaminadas a desvanecer la intensidad del accionar del acusado y deprecó una sanción benévola que a la postre fue acogida por el Juez al condenarlo al mínimo de pena…” LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal sin dar a conocer los motivos del disenso, lo que no impide a la Sala pronunciarse por no exigir dicha carga procesal el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo pudo verificar el Tribunal Superior de San Gil al inspeccionar el expediente cuestionado por el accionante, si desde el inicio de la investigación se intentó la comparecencia de JOSÉ EVIDALIO BARBOSA BARBOSA a través de la expedición de órdenes de captura, reiterándose las mismas a lo largo del proceso, lográndose su aprehensión transcurrido más de un año de haberse proferido la sentencia reprochada a través de la acción de tutela, ningún derecho fundamental se le vulneró por ese procedimiento, como acertadamente lo esbozó la primera instancia, ya que ante su deliberada ausencia su procesamiento tenía que llevarse a cabo a través del mecanismo de declaratoria de persona ausente y obviamente designándose un abogado de oficio para que asumiera la defensa técnica.

JOSÉ EVIDALIO BARBOSA BARBOSA sabía que tenía que responder ante la justicia por el comportamiento delincuencial que afectó la integridad sexual de la menor PAOLA ALEJANDRA DELGADO, pero sin embargo decidió mantenerse en contumacia, renunciando entonces a hacer uso de sus derechos constitucionales y legales, garantizándose el derecho fundamental a la defensa con el profesional del derecho designado desde la declaratoria de persona ausente (fl.88).

Ninguna arbitrariedad puede atribuirse a la actuación de los funcionarios que intervinieron en dicho proceso, cuando como ha quedado visto se ciñeron a las reglas del debido proceso en la investigación adelantada en contra de quien hoy interpone acción de tutela, desconociendo la residualidad de este mecanismo, cuando se repite, fue el propio BARBOSA BARBOSA quien escogió la clase de procesamiento a adelantarse en su contra.

Tampoco se transgredió el derecho fundamental a la defensa técnica por no haber recurrido el defensor las providencias proferidas en el proceso adelantado contra el accionante, situación comprensible dada la ausencia del sindicado pues sin duda se tornaba más dificultosa la estrategia defensiva, como desde antaño lo tiene puntualizado esta Sala: “…no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor”.

(Sentencia de diciembre 3 de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). La Sala comparte lo aseverado por el Tribunal Superior de San Gil al considerar que no se le podía exigir al defensor de JOSÉ EVIDALIO estrategia defensiva diferente a la realmente adoptada, pues no sólo se trataba de un proceso con sindicado en contumacia, sino que además la prueba de cargos era contundente, precisamente por las especiales circunstancias que rodearon los hechos: una menor de edad violada por uno de sus vecinos que se dio a la fuga una vez cometido el hecho.

Por eso entonces, el haber orientado la defensa de BARBOSA BARBOSA a la imposición del mínimo de la pena, corresponde a lo que razonablemente podía hacer el togado frente a evidencias de tanta contundencia demostrativas de la responsabilidad de dicho acusado en la conducta endilgada. En el anterior orden de ideas, las sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional en contra de JOSÉ EVIDELIO BARBOSA BARBOSA, ejecutoriada desde el mes de junio de 2001, no puede ser removida a través de la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia, cuando además, como ha quedado visto ninguna vía de hecho se presentó por parte del funcionario accionado.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEz Secretaria 1 10