CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela No. 12955 Rubén Darío Parra Contreras Acción de tutela No. 12955 Rubén Darío Parra Contreras CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 43. Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil tres (2003). ASUNTO Previa comprobación de la oportunidad de la impugnación y no habiendo sido acogida la ponencia que inicialmente presentara el Magistrado Pérez Pinzón, procede, de acuerdo con el criterio de mayoría, decidir lo que corresponda respecto de la impugnación interpuesta oportunamente contra la sentencia de doce (12) de diciembre de la pasada anualidad, por medio de la cual una sala de decisión del Tribunal superior de Bogotá amparó el derecho a la seguridad social en pensiones del accionante RUBEN DARIO PARRA CONTRERAS, en conexidad con los derechos fundamentales a la igualdad y subsistencia digna.
ANTECEDENTES 1. A través de apoderada, RUBEN DARIO PARRA CONTRERAS instauró acción de tutela acusando la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, en conexidad con la igualdad, subsistencia digna y mínimo vital, por parte de la división de bienestar, capacitación social y prestaciones sociales del Ministerio de relaciones exteriores, al no contar con otro mecanismo judicial, con la pretensión por que se ordene a la accionada que certifique con destino a la Caja nacional de previsión social para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación los salarios devengados en dólares durante los años de servicio como Consejero en las embajadas de Colombia ante los gobiernos de India y Venezuela, durante el período comprendido entre el 1º de abril y el 30 de octubre de 1994, y del 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002.
Refiere la togada que su representado, quien actualmente cuenta con 65 años, laboró al servicio de dicho Ministerio hasta que, ocupando el cargo de Consejero, grado ocupacional 4 EX, de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela, presentó renuncia, aceptada el 30 de septiembre de 2002. En orden al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Caja nacional de previsión, el citado Ministerio, a través de la correspondiente división, certificó sobre aportes para pensión con base en la remuneración en pesos correspondiente a un cargo de planta interna, y no a los cargos desempeñados en el exterior con salario en dólares.
Sostiene que habiendo desempeñado el cargo de Consejero de la embajadas de Colombia en India del 17 de enero de 1992 al 30 de octubre de 1994, y Venezuela entre el 16 de marzo de 1998 y el 11 de octubre de 2002, el Ministerio desconoció los artículos 17, 18 y 22 de la ley 100 de 1993 en lo atinente a las prestaciones sociales para los funcionarios de la planta externa al certificar el 28 de octubre de 2002 el ingreso base al sistema general de pensiones en pesos y no en dólares, como correspondía. Recuerda que la Corte constitucional en casos similares (fallos de tutela T-534 de 2000 y T-1016 de 2001), ordenó tener en cuenta la asignación en dólares del cargo efectivamente desempeñado, precisando que no es posible invocar la equivalencia de cargos de planta interna con los de servicio en el exterior, en perjuicio de los derechos del servidor, pues se estaría liquidando la pensión con un salario base que no corresponde al cargo.
Que esa Corporación, asimismo, viene en juzgar en relación con los servidores públicos del servicio exterior, que al artículo 57 del decreto 10 de 1992, que reglamentó el anterior régimen de la carrera diplomática y consular, era aplicable la excepción de inconstitucionalidad; al tiempo que en sentencia C-292 de 2001 declaró inexequible el artículo 65 del decreto 274 de 2001, que establecía la liquidación de las prestaciones sociales con base en un salario distinto al correspondiente al cargo desempeñado.
Se apoya en pronunciamientos de esta Corporación (junio 18 y octubre 8 de 2002, Rads. 11210 y 12081, respectivamente), para significar que en casos similares se tuteló el derecho de los accionantes. Informa que, dada la edad del accionante, la cotización al sistema general de pensiones en la forma efectuada por el Ministerio, “ le afecta gravemente, puesto que con esta pensión no podrá gozar de las condiciones mínimas, respetables y dignas que mantuvo durante su vida laboral, ya que del único ingreso del que depende actualmente para subsistir, es de su pensión de vejez o jubilación”. 2.
Una Sala de decisión penal del Tribunal superior de Bogotá, tras reproducir apartes de la sentencia dictada por estas Corporación el 8 de octubre de la pasada anualidad (Rad. 12081), amparó el derecho a la seguridad social, en conexidad con los fundamentales a la igualdad y a la subsistencia digna, aduciendo simplemente que recogía criterios anteriores y se remitía al contenido de dicho pronunciamiento emitido en caso similar.
Ordenó al Ministerio de relaciones exteriores, en consecuencia, que dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación del fallo, remita a la Caja nacional de previsión, si ya no lo hubiere hecho, la información sobre la asignación realmente devengada por el accionante. 3. El Director de Talento humano del Ministerio de relaciones exteriores impugnó el fallo al considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos presentados por la accionada al responder la demanda; aparte que la sentencia de tutela que sirvió de apoyo a la decisión aparece descontextualizada, y no se ajusta a las características propias de este caso.
Reitera, como lo había hecho al contestar la demanda, que el Ministerio no vulneró el derecho que tiene el accionante a la pensión, pues ésta ya fue reconocida, y la controversia radica únicamente en torno al tema del ingreso base de cotización, aspecto sobre el cual la norma aplicable es el artículo 57 del decreto ley 10 de 1992 –no derogado por la ley 100 de 1993- que estableció que las prestaciones sociales de los funcionarios de planta externa se debían liquidar y pagar con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno. Y como el Ministerio emitió una certificación veraz, al tenor de las normas vigentes, respetando incluso el tope de los 20 salarios mínimos legales mensuales, la tutela deviene improcedente, pues en este caso se plantea una controversia de orden legal y de interpretación, la cual debe ser resuelta por la jurisdicción correspondiente.
Agrega, por lo demás, que el Ministerio oportunamente dio a conocer al accionante, a través de los desprendibles de nómina, el monto y pago de los aportes para pensiones, pero como éste no mostró su inconformidad o presentó reclamación alguna dentro del término previsto en el artículo 488 del C.S.T., por este tópico resulta también improcedente la tutela, aparte que al no existir dentro del trámite de tutela la oportunidad para proponer excepciones, como la de prescripción, la accionada se vería en imposibilidad de demostrar la ocurrencia del fenómeno. Sostiene que no es posible considerar vulnerado el derecho a la igualdad, si lo que se busca precisamente con la aplicación de la citada normatividad es evitar la desigualdad frente a quienes prestan sus servicios en cargos equivalentes en la planta interna del Ministerio de relaciones exteriores, procurando un tratamiento equitativo en la medida que la diferencia de lo devengado por los funcionarios en planta externa obedece a una específica necesidad relacionada con su situación transitoria en el exterior “ sin que ello diere lugar a generar pensiones o construcciones más favorables que las de sus equivalentes en planta interna o, en general, en el país ”.
Tras precisar, con base en sentencia de la Corte constitucional (T-321/93), que los fallos de tutela tienen efectos inter partes, advierte que el pronunciamiento transcrito en la sentencia impugnada no es aplicable al caso “ en la medida que los hechos que allí se evaluaron son distintos a los que aquí se debaten”, aparte que en esta materia la tendencia actual está dirigida a negar la tutela por improcedente, en punto de lo cual presenta una relación de sentencias de distintas corporaciones.
En orden a la revocatoria del fallo de primera instancia, sostiene finalmente que el Ministerio se encarga de la expedición de certificados laborales, por lo que no resulta procedente la orden de enviar a CAJANAL el certificado en la forma aludida, pues es tarea que corresponde directamente al interesado, quien es el encargado de tramitar su pensión. En memorial adicional presenta fotocopia de la sentencia T-1022 de 2002 emitida por la Corte constitucional, para destacar la improcedencia de la tutela y sostener que el accionante se encuentra en libertad de ventilar su inconformidad ante la jurisdicción ordinaria, que es la competente para conocer de la controversia, máxime cuando advierte que éste mecanismo no ha sido utilizado por el actor. 4.
En auto del pasado 11 de marzo, la Sala se abstuvo de conocer del recurso interpuesto contra el fallo del Tribunal, por cuanto en ese momento aparecía demostrado que el 19 de diciembre de 2002 se libraron las comunicaciones con las cuales se surtió la notificación, de modo que los tres días para impugnar reglados en el artículo 31 del decreto 2591 de 1991 vencieron el 17 de enero de la presente anualidad, y la inconformidad se alegó el día 20, esto es por fuera de este término. El impugnante, cuando se surtía el proceso de notificación de la anterior decisión, allegó prueba en el sentido de que la notificación de la sentencia se efectuó el día 17 de enero, lo cual fue corroborado por la Secretaría del Tribunal mediante la remisión de fotocopia de la comunicación, donde aparece recibida en esa fecha por el Ministerio de relaciones exteriores.
Con apoyo en lo anterior, el Director de Talento humano de ese ministerio solicitó a la Sala que entre a reconsiderar la decisión mediante la interposición del recurso de súplica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre la solicitud del impugnante en punto de la extemporaneidad del recurso. En tanto el recurrente demostró a la Sala que el recurso fue interpuesto en forma oportuna, se impone reconsiderar la decisión adoptada, como se procedió en caso similar ( Cfr. sentencia de febrero 11 de 2003, Rad. 12708), en tanto no consulta con la justicia exigir que el lapso para ejercer el derecho a impugnar contara desde antes que la comunicación fue entregada por el empleado del Tribunal encargado de las notificaciones en las oficinas del ministerio.
Frente a esta nueva circunstancia, procede dejar sin efecto el auto de esta misma Sala de 11 de marzo de 2003 proferido dentro de este mismo asunto, aunque no puede pasar desapercibido para la Sala el descuido y negligencia con que los empleados de la Secretaría del Tribunal actuaron en este caso, al desconocer el contenido del artículo 30 del decreto 2591 de 1991, el cual ordena que el fallo debe notificarse, por medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día siguiente de haber sido proferido, cuando lo que se observa en este caso es que fue proferido el día 12 de diciembre, y sólo hasta el 19 se libraron las comunicaciones, para ser entregadas a la autoridad accionada el 17 de enero de 2003.
En ese sentido, se llama la atención al Tribunal de instancia para que introduzca los correctivos necesarios, a fin de que a futuro se eviten situaciones como la reseñada. 2. El derecho a la seguridad social. En este caso la controversia tiene que ver con el salario base de liquidación, pues al decir del accionante se tuvo en cuenta para emitir la certificación con destino al reconocimiento de la pensión por parte de la Caja nacional de previsión, un cargo equivalente en planta interna que el nunca desempeñó, basándose en una norma derogada por las disposiciones de la ley 100 de 1993; actitud que en su criterio vulnera el derecho a la seguridad social, en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, mínimo vital e igualdad.
En punto del derecho a la seguridad social, la Sala reitera lo dicho con ponencia de quien cumple aquí igual cometido, en los siguientes términos: “ La seguridad social, derecho de segunda generación previsto en el artículo 48 de la constitución política, no constituye per se derecho de rango fundamental. Empero, la jurisprudencia constitucional viene en otorgarle ese carácter cuando entra en conexidad con un derecho fundamental, de modo que ante la vulneración de aquél resulta menoscabado éste.
Lo anterior se explica por el destacado papel que cumple la seguridad social en el marco de un estado constitucional fundado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general. Por ello se ha indicado que si bien la seguridad social no está consagrada expresamente en la carta política como derecho fundamental, sin embargo, adquiere tal carácter por su establecimiento en forma genérica en el citado artículo y específica respecto de la tercera edad en el inciso 2º, del artículo 46 ejusdem, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (artículo 11), la dignidad humana (artículo 1º), la integridad física y moral (artículo 12) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) de las personas de la tercera edad.
La seguridad social en general y en particular en su aspecto pensional, es, además de un servicio público de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, un derecho irrenunciable y de aplicación inmediata en “aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete a la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas” (Cfr. T-323 de 1996).
En materia de seguridad social, uno de los campos de mayor desarrollo lo constituye indudablemente el derecho a la pensión, que dejó de considerarse gracia estatal o generoso desprendimiento del Estado a favor de sus servidores, para consolidarse en verdadero derecho adquirido por quienes cumplen los requisitos establecidos en la ley. La pensión de jubilación, ha juzgado la jurisprudencia constitucional, no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral.
La concepción de la seguridad social como una “gracia” fue superada desde la primera mitad del siglo XX, y definitivamente abolida en la constitución de 1991, no sólo a través de su consagración explícita en el artículo 48, sino en la objetivización del trabajo como principio fundamental del Estado y el reconocimiento de que constituye tanto un derecho como una obligación social, lo cual implica que debe existir una relación de equivalencia entre el trabajo que desempeñó una persona durante su vida y la cuantía de su mesada pensional.
Lo contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila.
Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, la pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social” (Cfr. fallo de junio 11 de 2002, Rad. 11210).. 3.
La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales. Como se viene en juzgar también por esta Sala la acción de tutela se encuentra establecida para restablecer los derechos fundamentales vulnerados por la autoridad pública, o los particulares en los casos expresamente establecidos, siempre que el ordenamiento jurídico no tenga previsto otro procedimiento.
No obstante lo anterior, así el afectado disponga de otros medios de defensa para hacer valer sus derechos, es dable invocar la protección constitucional con el fin de conjurar la realización o consolidación de un perjuicio grave para la persona, si se toma en cuenta que el artículo 86 de la constitución política confiere al juez el poder de intervenir en tal caso.
Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional viene en juzgar que este mecanismo constitucional resulta improcedente para resolver controversias que tienen que ver con las prestaciones sociales que emanan de una relación laboral, por la existencia de otros mecanismos de defensa, también tiene admitido que probada la vulneración del derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad, en conexidad con los derechos a la igualdad y subsistencia digna, su no reconocimiento efectivo e inmediato tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad, e incluso la igualdad.
Se parte de considerar en ese campo, como se afirmó en el citado pronunciamiento de la Sala, la condición de manifiesta debilidad de la persona, su dignidad como jubilado y los derechos adquiridos que surgen de su status de pensionado, en tanto un reconocimiento tardío por los jueces regulares equivale a una denegación de sus derechos. De modo que, frente a una persona de la tercera edad que reclama su derecho a la pensión, o el reajuste de la misma, para sobrevivir en condiciones de dignidad y decoro, no basta con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de tutela en orden a la inmediata protección de sus derechos.
“ … Asimismo, y a pesar de que exista la posibilidad de acudir de nuevo a un proceso ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones estando debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad social por conexidad con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna, el dejar de tutelarlos efectivamente sería contrariar la doctrina constitucional que ha indicado que ‘…la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)’.
Incluso, en la misma jurisprudencia la Corte manifestó que ‘…en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta Corporación en la sentencia SU-111 de 1997”, juzgó la Corte constitucional en sentencia SU-430 de 1998.
Aparte de que esta Corporación viene en admitir la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar que el pensionado deje de recibir el monto total de la pensión que en derecho le corresponde, atendida su edad, necesidades personales y de su familia, que le aseguren el mínimo vital necesario para asegurar su subsistencia en condiciones de decoro y dignidad, en varios pronunciamientos -entre los cuales se destacan las sentencias T-456/94, T-865/99, T-534/00, T-1016/01, entre otras-, distintas Corporaciones, incluida esta Sala, vienen en avalar los argumentos de la actora en cuanto, si bien la acción de tutela es, por definición, un instrumento residual de protección frente a controversias que surjan de una relación laboral, ella se erige como mecanismo idóneo ante situaciones concretas, en las cuales negar la posibilidad de la intervención del juez constitucional, puede colocar al actor en el riesgo probable de sufrir un perjuicio irremediable ( Cfr. fallos de junio 18 y octubre 8 de 2002, citados por la actora).
La ponencia derrotada se apoya en pronunciamientos de esta Colegiatura y de la Corte constitucional, en orden a señalar que en este caso se controvierte asuntos litigiosos, que no son de incumbencia del juez constitucional, pues para el efecto se tiene la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial. En el fallo de marzo 6 de 2002, recaído dentro del asunto promovido por LIANA JARAMILLO DE JORGENSEN, reiterado en el de 10 de diciembre de la pasada anualidad, empero, la Corte, si bien niega por ese motivo la tutela, no cierra la posibilidad de que “ si se hubiera comprobado la vulneración, o amenaza grave de desprotección, de algunas de las garantías amparadas el Tribunal”, el amparo sería procedente.
Dicha ponencia, incluso, se apoya en decisión de la Corte constitucional (T-1022 de 2002) que le sirve de sustento al recurrente, en la cual, si se lee con detenimiento, no se hacen inferencias en contrario a la procedencia excepcional de la tutela en punto del salario base para la liquidación de pensiones, pues incluso se analizan, para justificar la postura adoptada, los precedentes jurisprudenciales que los tutelantes invocaron para fundamentar su solicitud, a los que se hizo referencia anteriormente (T-1016/00 y T-534/01), en los que se concedió el amparo de los derechos fundamentales de dos ex embajadores a quienes se les había liquidado el ingreso base de cotización sobre un salario distinto al realmente devengado, posición que no se recoge en aquella sentencia sino que simplemente se niega la protección en atención a las particularidades que presentan los casos de MARIO GALOFRE CANO y JUAN DE JESUS BERNAL ROA.
De manera que, no siempre que la acción de tutela verse sobre asuntos derivados de una relación laboral, deviene improcedente, pues es deber del juez constitucional examinar cada caso, en orden a determinar si, aún frente a la existencia de otros medios de defensa judicial, su intervención se torna urgente y necesaria para proteger el derecho a la seguridad social, en conexidad con otros derechos de carácter fundamental. 4.
El caso concreto. Si bien es cierto, como asegura el impugnante con apoyo en la jurisprudencia constitucional, la aplicación del precedente jurisprudencial por parte del juez de tutela está condicionado a la verificación de la identidad entre los hechos contenidos en la decisión anterior y los del caso concreto, pues de no existir tal correspondencia, el juzgador está facultado para apartarse de la anterior decisión y adoptar sentencia en sentido distinto, la Corte disiente de su posición en cuanto asegura que el caso analizado se basa en supuestos diferentes del mencionado en la sentencia de segunda instancia. En el fallo del Tribunal, como se dijo, se toma como precedente el fallo de octubre 8 de la pasada anualidad, que a su vez remite a la decisión adoptada por la Sala en punto de la demanda presentada por HECTOR CACERES FLOREZ el 18 de junio de 2002 (Rad. 11210), cuyos supuestos fácticos guardan estrecha correspondencia con el asunto debatido, por lo que esta Colegiatura no puede menos que seguir los mismos lineamientos en orden a impartir confirmación a la sentencia impugnada, máxime cuando los argumentos del recurrente están dirigidos en el mismo sentido en uno y otro de los eventos. -En este caso, como al igual acaeció en el precedente citado, el Ministerio de relaciones exteriores se equivocó al certificar el salario devengado en dólares, y los aportes para seguridad social, con remisión a los ingresos y descuentos de otro funcionario del Estado de planta interna, alegando la vigencia del artículo 57 del decreto ley 10 de 1992, dato que indudablemente repercute negativamente en el monto de la pensión a devengar.
En ese sentido la Corte señaló en pasada oportunidad, y ahora lo reitera, que la línea jurisprudencial últimamente trazada en esta materia indica que la cotización de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a uno diferente, pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias en tanto que a servidores del Estado que han recibido una asignación mayor se le reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores.
Específicamente, en el caso de los servidores públicos del servicio exterior se indicó que el artículo 57 del decreto 10 de 1992, que fue el que se tuvo en cuenta en este caso para emitir la certificación destinada al reconocimiento de la mesada pensional, la jurisprudencia constitucional ha concluido que, aún de afirmarse su vigencia –de no considerarse derogada tácitamente por la ley 100 de 1993-, esa norma admite la excepción de inconstitucionalidad por desconocer el derecho de igualdad y la universalidad como principios de la seguridad social ( Cfr. T-1016 de 2000 y T-534 de 2001).
El impugnante sostiene que la aplicación de esa normatividad no vulnera el derecho a la igualdad, pues ella “procuraba un tratamiento equitativo en la medida en que la diferencia de lo devengado por los funcionarios en planta externa obedece a una específica necesidad relacionada con su situación transitoria en el exterior…sin que ello diere lugar a generar pensiones o construcciones pensionales más favorables que las de sus equivalentes en planta interna, o, en general, en el país” No tiene en cuenta el recurrente, empero, el test de razonabilidad de que se sirvió la Corte constitucional para inaplicar por inconstitucional la citada preceptiva (T-1016/01), pues lo que se dijo en este fallo (postura que no ha sido recogida hasta el momento), es que el establecimiento de equivalencias entre los cargos en el servicio exterior y los cargos en planta interna debía entenderse en el contexto de la alternación entre el servicio en planta interna y en planta externa como una especificidad de la carrera diplomática y consular, y que por ello era armónico con la Carta que quien ostentaba el cargo de embajador sólo podía ser designado en planta interna en un cargo equivalente o en uno inmediatamente inferior; pero es claro que una tal relación de equivalencia tiene sentido si de lo que se trata es de evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa “pero no es posible invocar una relación de equivalencia para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”( Cfr. T-534-2001).
Si en el presente evento, el Ministerio de relaciones exteriores se ha negado a certificar con destino a la Caja nacional de previsión la asignación en dólares correspondiente a los cargos que efectivamente desempeñó el actor, y no al que resulte equivalente en virtud del artículo 57 del decreto 10 de 1992, norma que para el momento cuando ejerció sus funciones en el exterior estaba tácitamente derogada por las disposiciones de la ley 100 de 1993, significa que vulneró el derecho a la igualdad, en la medida que si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado, se da un trato discriminatorio en el caso de estos servidores del servicio exterior colombiano cuando se computa la pensión con base en el salario de otros que reciben sumas inferiores a las que percibe el agraviado.
Es deber del empleador, oficial o privado, por lo demás, certificar el salario efectivamente devengado, por lo que tampoco se puede arrogar la facultad de fijar un límite (el tope de los 20 salarios mínimos, como pretende, por ejemplo, la accionada), pues esta es cuestión que corresponde resolver a la entidad encargada de reconocer la pensión, y frente a la cual el interesado tiene la posibilidad de la controversia. -En el caso del accionante, como al igual ocurrió en el evento examinado en dicha oportunidad, el Ministerio de relaciones exteriores se negó a expedir con destino a la Caja nacional de previsión la certificación que contenga el salario base que legalmente corresponde para que esta entidad proceda a emitir la resolución de pensión, esto es, los salarios básicos en dólares que el actor devengó en el servicio exterior, acto contra el cual no cabe ningún otro mecanismo de defensa para proteger los derechos invocados, pues, de una parte, es la segunda oportunidad que el Ministerio insiste en su posición (febrero 18 y octubre 28 de 2002), con lo cual se entiende agotada la vía gubernativa, y, de otra, el empleo del mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo no se ofrece idóneo y eficaz para amparar los derechos invocados por el actor, dado el tiempo que conllevaría esperar los resultados de la acción contenciosa administrativa, y la condición de persona de la tercera edad del demandante.
En ese sentido se debe señalar que la Sala ha admitido su viabilidad en asuntos en los que, como el que ocupa su atención ahora, la pensión de vejez se constituye en la única fuente de ingresos de la que dispone el accionante para su subsistencia y la de su familia, habida cuenta de la ineficacia de los medios ordinarios de defensa para precaver, de manera cierta e inmediata, la ocurrencia de un perjuicio irremediable (Cfr. Sent. marzo 19 de 2002, Rad. 10848).
No es que el Ministerio esté impidiendo al accionante obtener su pensión, pues de seguir adelante con las certificaciones que no reflejan la real situación de lo devengado y aportado, éste puede obtener la prestación, aunque por una suma menor, lo cual no descarta que se pueda ocasionar un perjuicio irremediable, pues en punto del mínimo vital no puede prescindirse de analizar la situación personal de quien invoca el amparo, en tanto el concepto, como ha juzgado la jurisprudencia constitucional (SU-955/99) no está ligado sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida.
En esa medida, la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida, no puede confundirse en ningún caso con los ingresos que otra persona, en distinta situación, requiere para sobrevivir con dignidad, tal como se dijo por esta Sala en el fallo que sirve de precedente jurisprudencial al señalar que “ En algunos eventos, el salario mínimo, por ejemplo, constituirá un referente, pero en otros ello no agota la idea de un mínimo en condiciones decorosas de vida, para lo cual resulta imprescindible considerar la edad del peticionario y las necesidades personales y de su familia”, para lo cual “cuenta, por supuesto, que el actor haya ocupado un alto cargo al servicio del Estado, pues es justo que se retribuya excepcionalmente a este tipo de funcionarios en forma proporcional a sus necesidades de decoro personal, y no someterlos a dilaciones injustificadas que les impida disfrutar el monto total de la pensión que en derecho les corresponde, cuando han cumplido con todos los requisitos que la ley exige para acceder a la prestación”.
Al igual que en el caso del demandante HECTOR CACERES FLOREZ, el aquí accionante, como se advirtió anteriormente, es persona de la tercera edad que prestó sus servicios al Estado durante un largo período en un cargo representativo y de prestigio, y cuyo nivel de vida, en condiciones de dignidad y decoro, podría verse afectada por el reconocimiento de una pensión con base en un salario inferior que nunca percibió, con lo cual la actitud del Ministerio de relaciones exteriores, al apoyarse en una norma inconstitucional, constituye quebrantamiento no sólo del derecho a la igualdad, sino también al mínimo vital y a la dignidad, en conexidad con el derecho a la seguridad social, máxime cuando se sabe que al actor no se le ha reconocido la pensión pues la Caja nacional de previsión está a la espera del certificado que refleje su verdadera situación. El que alcance a disfrutar de una mesada pensional mínima, ello no garantiza que pueda conservar el nivel de vida alcanzado y seguir cumpliendo con sus obligaciones familiares, como muy seguramente lo hizo en su vida laboralmente activa, tratándose de una persona de la tercera edad que no cuenta con otros ingresos.
En otras palabras, en su caso no basta reconocer cualquier suma mensual a título de asignación pensional, ya que esa posición deja de lado la situación particular en que se encuentra, y que nadie ha puesto en duda. -Las particularidades que rodean el asunto, que guardan correspondencia con las de HECTOR CACERES FLOREZ, se diferencian de la situación analizada por la Sala en fallo de marzo 6 de 2002, ya que en el caso de LIANA JARAMILLO DE JORGENSEN se advirtió que la situación del eventual perjuicio “ quedó superada con…el nombramiento de la accionante para desempeñar el mismo cargo (Auxiliar Administrativa 10PA) en la Embajada de Colombia en Noruega, de modo que no está en riesgo su subsistencia, pues cuenta con recursos económicos suficientes para atender sus necesidades vitales”; mientras que en relación con BERTA YUSTI DE PACCINI, que fue el otro evento revisado por la Corte constitucional conjuntamente con el anterior en sentencia T-620/02, esta Corporación expresamente señaló que en el expediente “ no figura que la afectada hubiese intentado remediar su situación, reclamando la cesantía a que tiene derecho, y presentando la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación”, por lo que no pueden esgrimirse como antecedentes en este caso. -De otra parte, cierto es que la definición de la liquidación de la pensión supone en algunos casos el análisis de asuntos relativos, entre otros, a la prescripción de las acciones laborales, controversia que debe ser tratada en distintos escenarios; empero, la situación no resulta aplicable al caso, pues si lo que se afirma es que con los desprendibles de pago se enteró al actor de los aportes para seguridad social y este no mostró su inconformidad a tiempo, lo cual es cierto, basta revisar aquellos documentos que fueron aportados por el demandante (fl. 6 y ss) en orden a establecer que tanto el salario devengado como las deducciones al funcionario se pagaron y descontaron en dólares, no en pesos, que es precisamente lo que reclama el actor, con lo cual no existe razón para asegurar que aquél fenómeno pudo presentarse en tanto PARRA CONTRERAS no se opuso oportunamente a la liquidación en pesos.
Por lo demás, como se dejó dicho en el precedente que hoy se sigue en cuanto a la posibilidad sugerida por la impugnante de aplicar las normas que regulan la prescripción laboral, resulta conveniente precisar que no todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo, si se toma en cuenta que en el caso específico de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener su reconocimiento, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento, de modo que sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo, a no ser que haya lugar a la sustitución pensional para los beneficiarios de dicho derecho, como también sobre el punto se ha pronunciado la Corte constitucional (Cfr. C-230 de 1998) -Finalmente, es verdad, como afirma el impugnante, que la entidad únicamente se encarga de expedir los certificados de los factores salariales, cargo y tiempo de servicio, y que corresponde al interesado presentarlos a la entidad, pero esa presunta equivocación del Tribunal no demerita la validez de la orden de tutela, ya que se debe entender que el deber del Ministerio de relaciones exteriores consiste en expedir y entregar al interesado el certificado donde quede reflejada su verdadera situación laboral, para que sea el propio PARRA CONTRERAS quien lo presente ante la Caja nacional de previsión. En definitiva, entonces, siguiendo la línea jurisprudencial trazada mayoritariamente por esta Sala, ante la identidad de los supuestos de hecho, se impartirá confirmación al fallo de primera instancia, sin otras consideraciones.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Dejar sin efecto el auto de 11 de marzo de 2003, dictado por la Sala dentro de este asunto. 2. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (TUTELA No. 12955) Señores Magistrados: Como he salvado el voto, permítanme sustentar el mismo en el proyecto inicialmente presentado por el suscrito y que no fuera compartido por la Sala.
“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta N° Bogotá, D.C, ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala sobre la impugnación planteada por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en contra de la sentencia emitida el 12 de diciembre pasado, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales a RUBÉN DARÍO PARRA CONTRERAS.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN. El doctor RUBÉN DARÍO PARRA CONTRERAS, laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Consejero, en la Embajada de Colombia acreditada ante el Gobierno de la India, entre el 17 de enero de 1992 y el 30 de octubre de 1994, y del 16 de marzo de 1998 al 11 de octubre de 2002, desempeñó las funciones de Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela.
El ex funcionario, promovió acción de tutela a través de apoderada en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que se le ordene enviar a la Caja Nacional de Previsión Social el certificado del salario en dólares devengado en el servicio exterior, y liquidado a la tasa representativa del mercado al momento de efectuarse el pago.
Lo anterior a fin de determinar la base de los aportes para el Sistema General de Pensiones. Aduce que no dispone de otro mecanismo de defensa judicial idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales de seguridad social en conexidad con el de igualdad, subsistencia digna y mínimo vital, conculcados porque el Ministerio de Relaciones Exteriores tomó como base de cotización al Sistema General del Pensiones el salario en pesos colombianos y no en dólares, con fundamento en un decreto de equivalencia de cargos en la planta interna de la entidad.
Por tanto, desconoció los artículos 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, según los cuales, la cotización al Sistema General del Pensiones debe hacerse teniendo en cuenta el salario mensual realmente devengado en el cargo. SENTENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos reclamados por el demandante, en consideración a que los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la Caja Nacional de Previsión corresponden a un salario menor al devengado por aquel.
Por tanto, se deben completar los mismos de acuerdo con la remuneración real devengada en dólares por el actor, obligación que surge tanto para el empleador como para el trabajador. LA IMPUGNACIÓN El Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita la revocatoria del fallo en razón a que el demandante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para ventilar la controversia relacionada con el Ingreso Base de Cotización. Aduce que ese organismo en ningún momento ha vulnerado los derechos que reclama el actor, pues lo único que existe es una disparidad en la interpretación del Ingreso Base de Cotización, sin que esa circunstancia afecte las condiciones mínimas y vitales inherentes al derecho a obtener una pensión. Señaló que no se acreditó dentro del trámite la existencia de un perjuicio irremediable, única circunstancia que posibilita el amparo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo objeto de impugnación será revocado por las siguientes razones: 1. Es uniforme la doctrina constitucional y la de la Sala según la cual la acción de tutela protege únicamente derechos ciertos e indiscutibles, más no los que sean objeto de debate jurídico o no se hayan reconocido, pues en esos eventos, el juez constitucional estaría resolviendo asuntos litigiosos que no son de su incumbencia. En el trámite que se revisa, se advierte que el actor tan sólo tiene una expectativa de que se le reconozca la pensión de jubilación para lo cual requiere entre otros documentos, los certificados de factores salariales, de cargos y tiempo de servicios que expide la Cancillería. En el presente evento, se trata de un derecho que no ha sido solicitado ni reconocido por la entidad de seguridad social encargada de la prestación, donde además puede ser objeto de discusión. Por tanto, el amparo devenía improcedente. 2.
El problema jurídico debatido en el presente caso es exclusivamente de naturaleza legal y está relacionado con el Ingreso Base de Cotización certificado por el accionado con destino a la Caja Nacional de Previsión, sobre la cual se liquidará la pensión de vejez del actor, cuya solución no compete al juez de tutela sino al juez ordinario. Así lo señaló la Sala, por ejemplo en sentencias del 6 de marzo de 2002, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y 10 de diciembre de ese año, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
En aquella decisión, se dijo: “Desde luego, no se puede desconocer que como consecuencia de la apreciable diferencia entre lo certificado y lo devengado, el monto de la pensión seguramente resulta inferior al que le correspondería si los aportes se hubieran hecho teniendo en cuenta un factor diferente, pero no es éste medio excepcional de defensa el adecuado para solucionar la controversia que como se infiere de la respuesta del Ministerio, se originó en la vigencia temporal de diversas normas reguladoras de la Carrera Diplomática y la posibilidad de incrementar las cotizaciones, aspectos sobre los cuales no se puede pronunciar el juez de tutela, que tiene la función exclusiva de proteger los derechos fundamentales, más no la de entrar a resolver conflictos laborales.
Sería procedente la tutela si se hubiera comprobado la vulneración, o amenaza grave de desprotección de algunas de las garantías amparadas por el Tribunal, pero lo único que ha quedado establecido es la discrepancia sobre los factores salariales que conocimiento de la accionante se tuvieron en cuenta para determinar los aportes al Sistema de Pensiones, sobre los cuales discrepa ahora, siendo necesario dilucidar aspectos jurídicos como el régimen aplicable y la forma de restablecer el derecho en lo que no haya prescrito, pero no acudiendo a la jurisdicción constitucional sino a las vías ordinarias que la afectada no ha ejercido”.
Y en ésta, se agregó: “ La anterior línea jurisprudencial fue confirmada en revisión que hiciera de esa sentencia la Corte Constitucional, aplicándose entonces para resolver casos con los mismos supuestos de hecho y con la natural improcedencia del recurso de amparo como un mecanismo judicial idóneo para salvaguardar los derechos de los funcionarios a quienes el Ministerio de Relaciones Exteriores les cotizó al Sistema General de Pensiones con base en un ingreso equivalente al que se percibe en la planta interna: ‘Para la Sala resulta claro que la controversia surgida entre las demandantes y el Ministerio de Relaciones Exteriores presenta aspectos que permiten solucionarla, no solamente a través de mecanismos propios de la jurisdicción ordinaria, sino también haciendo uso de los que prevén procedimientos ante la administración. En efecto, las accionantes consideran que su pensión de jubilación debe ser reconocida tomando como base la asignación que las mismas efectivamente devengaron, en las sedes de las misiones diplomáticas en donde prestaron sus servicios, y solicitan que dicha base también sea utilizada para liquidar su cesantía definitiva, y reliquidar los aportes hechos por la accionada a las administradoras de pensiones y cesantías a las que estuvieron adscritos.
Pues bien, de conformidad con las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios vinculados al servicio diplomático en el exterior, la definición de uno u otro modo de liquidación supone el examen detallado de las situaciones de cada una de las accionantes, que demandan el aporte de material probatorio que la entidad accionada tiene derecho a controvertir.
Y exige la determinación de las normas aplicables, en razón de que los cambios normativos que dicho régimen ha sufrido en los últimos veinte años, tal como lo puso de manifiesto la entidad accionada en su intervención en el trámite de la tutela’ ”. En la sentencia T-1022 de 2002, magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño., la citada Corporación reafirmó su línea jurisprudencial en un caso similar. 4.
El actor puede cuestionar la certificación del Ministerio accionado a través de las acciones contenciosas previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y no por el excepcional mecanismo de protección que por su naturaleza subsidiaria y residual, no puede utilizarse como medio alternativo o expedito para suplir los procedimientos legalmente establecidos.
En ese orden de ideas, el amparo resultaba improcedente como lo dispone el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la anterior motivación dejando, en consecuencia, SIN EFECTO la decisión adoptada. 2.
DENEGAR el amparo solicitado por RUBEN DARIO PARRA CONTRERAS. 3. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón 16-5-2003. SALVAMENTO DE VOTO En las discusiones llevadas a cabo al interior de la Sala, apoyé el proyecto presentado por el Magistrado doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, de manera que me adhiero a lo allí plasmado.
Si bien en oportunidades anteriores esta corporación había tutelado en casos que guardan alguna relación con el aquí tratado, ello varió con la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional el 22 de noviembre de 2002, rad. T-1022, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Por lo anterior, considero que contrario a lo decidido por la mayoría se debió revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar por improcedente el amparo pedido.
Con el respeto de siempre, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada (fecha: ut supra). �CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-620, agosto 8 del 2002, M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS PAGE 23