CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 12.939 Arnoldo Gutiérrez Ramírez PAGE 13 TUTELA No. 12.939 Arnoldo Gutiérrez Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado acta Nº 22 Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003). V I S T O S Decide la Corte la impugnación interpuesta por el accionante ARNOLDO GUTIÉRREZ RAMÍREZ contra la sentencia de fecha enero 15 del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente la tutela del derecho fundamental de igualdad del accionante, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En el escrito que encabeza este trámite, el accionante relata que el 8 de marzo de 1998 cuando se desempeñaba como soldado voluntario, fue herido en combate que tuvo lugar en el municipio de Mesetas, Departamento del Meta, a consecuencia de lo cual sufrió lesiones que lo incapacitaron laboralmente, lo que dio lugar a que se decretara su desvinculación del servicio activo con fecha 21 de abril de 1.999.

Las heridas de proyectil causadas en su rostro causaron en concepto de la Junta Médica Laboral de la Institución una disminución de su capacidad laboral del 58.5%, la que se tuvo en cuenta para fijar los índices a partir de los cuales se reconoció la correspondiente indemnización, lo que consta en acta número 879 de la fecha indicada. El 6 de septiembre de 2001, ante el Ministerio de Defensa Nacional solicitó su pensión de invalidez, la cual le fue negada con el argumento de que su incapacidad laboral no superaba el límite del 75% exigido para ello.

Por tal razón acude a la presente acción constitucional, al considerar que con ello se ha vulnerado su derecho de igualdad, en tanto que si su incapacidad laboral supera el 50%, ello de acuerdo con las normas laborales ordinarias es considerado como factor suficiente para reconocer la pensión por invalidez. Al momento de concretar la lesión que el actor considera demandable por la vía constitucional, afirma que se encuentra en igualdad de condiciones por razón de su limitación laboral frente a cualquier otra persona, sea particular o soldado profesional, teniendo derecho a que se le presten las misma garantías y protección por parte del Estado.

Así mismo afirma, que no es justa la negación de su pensión de invalidez, cuando las Fuerzas Militares han pensionado a otras personas que se encontraban en similares condiciones a las suyas. Por lo anterior, solicita que por esta vía se disponga “la protección del derecho a la igualdad, ya que en virtud de un trato desigual, se está negando el reconocimiento de una pensión”, teniendo en cuenta que el artículo 38 de la ley 100 de 1993, que solicita se le tenga en cuenta con criterio de favorabilidad, establece que quién pierda en un 50% su capacidad laboral se considerará inválido.

LA ACTUACIÓN Las Fuerzas Militares de Colombia a través de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del oficio No 365275 del 18 de diciembre de 2002 comunicaron para este trámite, que en el expediente prestacional No. 09686 de 1999 se profirió la resolución No 010190 de fecha 16 de septiembre de 1999 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral a favor del accionante, y que conforme al régimen especial de las Fuerzas Militares para el reconocimiento de la pensión de invalidez se requiere de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, requisito que en el caso del accionante no se cumple, porque la Junta médica Laboral en concepto No 879 del 21 de abril de 1999 determino un incapacidad del 58.50%, que dio lugar a que se consolidara exclusivamente el derecho a la indemnización, de conformidad con lo previsto en el Decreto 094 del 1989.

Adiciona que el accionante una vez notificado por la Junta Médica Laboral del resultado porcentual de la incapacidad, dispuso de cuatro (4) meses para interponer reclamación y solicitar al Tribunal Médico de Revisión nueva evaluación ante la Dirección de Sanidad, sin que del mismo hubiera hecho uso. Así mismo, la Dirección de Sanidad del Ejército a través de la Asesoría Jurídica pone de presente que si existían reparos de parte de Arnoldo Gutiérrez Ramírez respecto de las decisiones de la Junta Médica Laboral, debió en su oportunidad manifestar su inconformidad al momento de haber sido notificado personalmente de dicho concepto como aconteció o dentro del término legal establecido en el Decreto 094 del 11 de enero de 1999.

Como ello no sucedió es evidente que en relación con tal conclusión debe presumirse la aceptación del destinatario y agotada, por ende, la vía gubernativa quedaba el camino expedito para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, medio que no puede ahora suplirse a través de esta excepcional acción. Anota que como contraprestación por razón de la referida secuela laboral, al accionante le fue reconocida una indemnización por valor $ 21.211.807.oo, ordenada mediante resolución No 10190 del 16 de septiembre de 1999 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales.

Ilustra que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional, se gobierna por un régimen de excepción, según lo que al respecto prescribe el artículo 279 de la ley 100 de 1993 a través de la siguiente preceptiva: “ Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la policía Nacional, ni al personal regido por el decreto ley 1214 de 1990 ”, por lo que no sería aceptable la interpretación dada por el accionante en cuanto a asimilarse su condición al régimen legal ordinario.

De los documentos remitidos por la autoridad accionada, se tiene que en cuanto tiene que ver con el reconocimiento de pensión de invalidez, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército, mediante comunicación No. 378183 de diciembre 5 de 2001, le informó al señor Gutiérrez Ramírez, que “no es posible acceder ala misma, como quiera que para proceder de conformidad se requiere de una incapacidad del 75% y verificado el expediente prestacional No. 9685 del 9 de septiembre de 1999 su incapacidad es del 58.5%”.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la tutela incoada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva niega el amparo solicitado al considerar, de una parte, que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción contenciosa administrativa para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, de otra, que hay ausencia de vulneración de derechos fundamentales, porque el procedimiento seguido por la Institución demandada respetó el debido proceso y no se ha establecido por parte del demandante desconocimiento al derecho a la igualdad.

Lo anterior porque la calificación de la disminución de la capacidad laboral aparece adoptada de conformidad con el Decreto Ley 1796 de 2000, modificatorio del Decreto 94 de 1989, calificación que quedó en firme ante el silencio del ahora accionante quien contaba con la posibilidad de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Miliar de Policía para obtener una definitiva valoración de su incapacidad.

Agrega el Tribunal a quo que la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación en cuanto a los servidores públicos adscritos a las Fuerzas Militares por expresa excepción prevista en el artículo 279 inciso 1º ibídem y, además, porque el artículo 38 de la misma normatividad, cuya aplicación reclama el actor, no puede servir de soporte normativo a su pretensión, por cuanto hace alusión a “ causa de origen no profesional ”, es decir, no derivada de actividad laboral, y en la situación en examen se tiene que el motivo para la disminución laboral de Gutiérrez Ramírez fue eminentemente profesional.

Puntualiza que como el accionante no demuestra que en casos análogos la oficina demandada haya reconocido la pensión por invalidez, esto es, cuando la incapacidad no ha alanzado o superado el 75% de disminución laboral, ello constituye razón de más para rechazar el amparo solicitado. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo adverso el demandante lo impugnó, pero omitió presentar los motivos de su inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario y excepcional, concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por particulares en los casos especialmente previstos en la ley siempre que se carezca de otros medios idóneos de defensa judicial.

La anterior conclusión se obtiene a partir de la preceptiva del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en este punto desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de precaver un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que en cuanto dice relación con la calificación de la disminución de la capacidad laboral consecuente con la lesión personal sufrida en combate, el accionante contó con mecanismos idóneos de defensa previstos por la normatividad propia del régimen de las Fuerzas Militares en materia de seguridad social, para cuestionar las conclusiones de la Junta Médica Laboral, tal como se le hizo saber a través del Acta No. 879 de abril 21 de 1999, por virtud de la cual se fijó en un 58.5% la disminución de la capacidad laboral, de lo cual quedó suficientemente enterado al notificarse personalmente de dicha decisión, de la cual forma parte integrante el Numeral VI, intitulado “RECURSOS”, que contiene la siguiente preceptiva: “Contra la presente Acta de Junta Médica Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el DECRETO 94 Enero 11 de 1989, ante la Subsecretaría del Ministerio de Defensa Nacional”.

Si de tal recurso no hizo uso dentro del término expresamente señalado para ello, esto es, si el accionante omitió el ejercicio del derecho del que fue expresamente impuesto, razonable es concluir que por ello no puede ahora acudir a la vía excepcional pretendiendo remediar su omisión, la cual no puede ser suplida por la acción constitucional, dada su naturaleza subsidiaria y residual, en tanto que so pretexto de acusar una violación de un derecho fundamental, no se pueden traspasar los linderos propios de las actuaciones judiciales.

Adicionalmente se tiene que si tal calificación se adoptó a través de acto administrativo susceptible de los recursos propios de la vía gubernativa desde el 21 de abril de 1999, esto es, hace más de tres años, ello también es razón para negar el amparo solicitado, pues si bien no existe término de caducidad para la presentación del amparo constitucional, si es lo cierto que dadas las características de subsidiariedad e inmediatez, a ella debe acudirse dentro de un término razonable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional entre otros pronunciamientos, en la Sentencia T-418/2000.

Ahora como la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, que se le hizo conocer al accionante a través del oficio No. 378183 de octubre 5 de 2001 se sustenta en la ausencia del requisito que para ello exige el régimen especial de seguridad social que gobierna a las Fuerzas Militares, esto es, porque para ello se requiere que la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 75% por ciento, lo que no es el caso del señor Gutiérrez Ramírez, a quien la Junta Médica le fijó la que le dejaron las lesiones ocasionadas en combate en un 58.5%, no encuentra la Sala razón alguna para derivar de allí una presunta vulneración a su derecho de igualdad, en tanto que el trato diverso en materia de pensión de invalidez frente a personas ajenas al servicio militar, se deriva no de decisiones administrativas, sino de la misma Ley 100 de 1993 que, al consagrar ciertamente que una disminución del 50% o superior dá lugar a considerar al paciente inválido, con la consecuencia que de ello se deriva, excepcionó de su aplicación el régimen de las Fuerzas Militares y de Policía, según la previsión contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente: “ Excepciones.

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la policía Nacional, ni al personal regido por el decreto ley 1214 de 1990 ”. A las anteriores razones que per se tornan improcedente el amparo solicitado, se suma la consideración señalada por el a quo, según la cual no se observa que por razón de la decisión adoptada por la Junta Médica o por la negativa al otorgamiento de pensión se hubieran vulnerado derechos fundamentales del accionante, menos el de igualdad, dado que a lo que aspira es a que se le dé el tratamiento previsto en la Ley 100 de 1993 para el grupo social allí previsto, con desconocimiento del especial que para las Fuerzas Militares tiene previsto el Decreto-Ley 1796 de 2000, modificatorio del Decreto 094 de 1989.

Además, el accionante no acreditó que en casos similares al suyo, esto es, en relación con soldados voluntarios a quienes se les hubiera reconocido una disminución de la capacidad laboral inferior al 75% por ciento, hubieran sido pensionados, evento ese sí a tener en cuenta desde la perspectiva constitucional del derecho a la igualdad, pero que no puede ser analizado frente a la nudo planteamiento ayuno de prueba así fuera mínima, que permitiera el cotejo en orden a obtener una conclusión de vulneración o no del referido derecho fundamental constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado, en tanto que su legalidad y acierto resisten el análisis que por vía de apelación propició el accionante sin exteriorizar las razones de su inconformidad. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10