CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia N°12937 TITO GIL BURGOS MONTENEGRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia N° 12937 TITO GIL BURGOS MONTENEGRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta N°25 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003) Decide la Sala la impugnación propuesta por el apoderado de Tito Gil Burgos Montenegro, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre pasado, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que denegó la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa.

I ANTECEDENTES 1.HECHOS 1.1. Tito Gil Burgos y Julio César Ibarra fueron capturados el 29 de agosto de 1995,cuando se desplazaban en el jeep de placas OW 3165, modelo 1969, por la vía Puerto Umbría-Puerto Asís (Putumayo) porque llevaban doce (12) kilos de cocaína camuflados en el chasis del automotor. Fueron dejados a disposición de la Fiscalía 41 Seccional de Puerto Asís. 1.2.

La Fiscalía dispuso la apertura de investigación y el 31 de agosto de 1995 oyó en indagatoria a Tito Gil Burgos quien estuvo asistido por su abogado de confianza. Posteriormente las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Regional de Cali, por competencia. 1.3. El 19 de septiembre de 1995, la mencionada Fiscalía resuelve la situación jurídica imponiéndole a los sindicados medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, por infracción a la ley 30 de 1986 y ordena comisionar al Fiscal de Puerto Asís para que notifique la decisión. 1.4.

El 22 de septiembre de 1995 el Director de la Cárcel de Puerto Asís concedió la libertad a los incriminados por vencimiento de términos para decidir la situación jurídica. 1.5. El 2 de noviembre de 1995 el ente investigador dispone la captura de los sindicados. El 10 de ese mismo mes, el defensor de confianza de Burgos Montenegro, renuncia al mandato por incumplimiento en el pacto de honorarios. 1.6.

El 6 de febrero de 1996, la Fiscalía designa defensor de oficio para que asista al procesado Tito Gil Burgos Montenegro. 1.7. El 22 de abril de 1996, la Fiscalía Regional de Cali califica el mérito de la investigación con resolución acusatoria en contra de los procesados como coautores del delito de ley 30, decisión notificada personalmente a los abogados defensores, al Ministerio Público y a Julio César Ibarra, circunstancia que no se logró con Tito Gil Burgos.

La defensora de Ibarra interpuso recurso de apelación, pero desistió posteriormente. 1.8. Ejecutoriada la Resolución acusatoria, el proceso fue remitido al reparto de los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Cali. Asignado al Juzgado Primero. 1.9. El 25 de septiembre de 1997, el Juzgado Regional de Cali condenó a Tito Gil Burgos Montenegro y Julio César Ibarra Aguirre a la pena principal de 8 años de prisión y multa de $2.378.670, como coautores responsables del delito previsto en el artículo 33, inciso 1° de la Ley 30 de 1986 y les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Esta decisión fue apelada por Ibarra Aguirre. El extinto Tribunal Nacional modificó el numeral primero condenando a Tito Gil Burgos Montenegro a la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión, multa de 21 salarios mínimos y confirmó en lo demás el fallo impugnado. 1.10. El expediente fue remitido el 27 de julio de 1999 al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (Nariño). 1.11.

El 15 de mayo de 2002, Tito Gil Burgos fue capturado por la Policía de Carreteras y dejado a disposición de la Unidad de Asignaciones de la ciudad de Pasto. 1.12. El 22 de mayo de ese año, el accionante interpuso acción de Hábeas Corpus ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto, que le fue denegada. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN. Tito Gil Burgos Montenegro, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela en contra de la Fiscalías 41 Seccional de Puerto Asís, la Regional (hoy Especializada) y el Juzgado Primero del Circuito Especializado de Cali, autoridades que en su criterio vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, en el trámite del proceso adelantado en su contra por el delito de Ley 30 de 1986.

Efectúa un recuento de la actuación procesal y de las pruebas allegas, para señalar que el ente investigador quebrantó los derechos de su representado porque omitió indagar por su dirección exacta cuando concurrió a los estrados, circunstancia que impidió ser citado para afrontar el proceso, colaborar con la justicia y solicitar la sentencia anticipada que le habría significado una rebaja considerable de pena si se tiene en cuenta que aceptó los cargos desde el primer momento.

Cuestiona los informes rendidos por los servidores públicos en relación con las supuestas diligencias adelantadas para dar con su paradero, pues señala que siempre ha permanecido en el barrio Allende, en la residencia de su progenitora como lo afirman algunos testigos extrajudiciales. Por tanto, nunca tuvo la intención de evadir su responsabilidad frente a la justicia. Indica que se conculcó el derecho de defensa técnica porque permaneció por espacio de cuatro meses sin la asistencia de un profesional del derecho, esto es, desde el 10 de noviembre de 1995 cuando renunció el defensor de confianza hasta el 20 de febrero de 1996.

Cuestiona la actuación del mandatario de confianza porque omitió explicarle la situación jurídica y los beneficios que implicaba acogerse a la terminación anticipada del proceso, pues se trata de una persona de escasa preparación intelectual que desconoce los procedimientos. Con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional relacionadas con las vías de hecho, señala que acude al mecanismo excepcional de protección para censurar la decisión del Juzgado Primero penal del Circuito Especializado de Cali, porque en su criterio existe fundamento para subsanar el daño causado.

Solicita se decrete la nulidad de la actuación como forma de restablecer los derechos conculcados y se disponga la libertad inmediata del condenado.

3. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES ACCIONADAS. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cali manifestó que no intervino en el trámite del proceso ni en la sentencia que es objeto del pretendido amparo, por tanto se atiene a la decisión que se tome con fundamento en los elementos de juicio que allí aparecen. La Secretaría de los referidos Despachos facilitó las copias de la actuación sobre las cuales practicó inspección judicial el a quo.

Los demás funcionarios judiciales no dieron respuesta a la presente acción. 4 SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente la tutela en consideración a que no encontró en la actuación de las autoridades judiciales accionadas ninguna irregularidad constitutiva de vía de hecho que ameritara la protección de los derechos al debido proceso y a la defensa, ni la consecuente nulidad del proceso.

En efecto, señala que el accionante luego de ser capturado el 15 de mayo de 2002 y ante la improsperidad del hábeas Corpus como mecanismo para acceder a la libertad, acude a la garantía constitucional pretextando la vulneración de sus derechos, circunstancia que jamás existió porque los medios de persuasión demuestran que en desarrollo del proceso gozó de plenas garantías.

Indicó que en la investigación penal no se advierte ninguna anomalía de las señaladas por el apoderado del actor para sustentar la acción de amparo, pues siempre se le garantizaron los derechos constitucionales y legales. Descarta que el analfabetismo o ignorancia de Burgos Montenegro le impidieran comprender su situación jurídica, máxime que desde el principio de la investigación aceptó los cargos y asumió la propiedad de los estupefacientes hallados en el vehículo en que se movilizaba.

Se aparta de los reproches planteados por el accionante en relación con las labores de inteligencia adelantadas por los investigadores encargados de lograr la captura del actor, por el contrario, resaltó la gestión adelantada por la Policía Judicial porque agotó todos los medios de que disponía para lograr la comparecencia voluntaria del procesado a la Fiscalía. Recabó que no ofrece ninguna relevancia jurídica el hecho de haber designado a una persona que no tenía la condición de abogado para que asistiera a la inspección judicial de peritación, toma de muestras, pesaje y destrucción de la sustancia, pues ese acto contó con la presencia del Agente del Ministerio Público, sujeto procesal encargado de la protección de los derechos de los retenidos.

La pregunta dirigida a los sindicados respecto de si se trataba de la misma sustancia decomisada, no constituye irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, dado que el accionante aceptó la propiedad de la sustancia, pues lo único que se pretendía era confirmar que se trataba de los mismos elementos decomisados. Enfatizó que no existe conculcación al derecho de defensa técnica, pues durante el término que transcurrió entre la renuncia del abogado de confianza y la designación del defensor de oficio, no se adelantó ninguna diligencia que justificara la presencia o intervención del togado, pues las diligencias cumplidas fueron de impulso procesal y la declaración del Director de la Cárcel de Puerto Asís, en nada compromete la situación de los investigados.

Finalmente, destacó la actividad del defensor de oficio que estuvo pendiente de la actuación y presentó alegatos de conclusión ceñidos a la realidad procesal, dado que el accionante fue capturado en flagrancia y aceptó los cargos desde la diligencia de indagatoria. Advirtió que a pesar de que el accionante argumentó como fundamento de la acción de tutela una vía de hecho en que pudo haber incurrido el Juzgado Primero Especializado de Cali, no señaló el motivo de inconformidad ni el defecto que sustenta dicha afirmación. 5.

IMPUGNACIÓN Al fundamentar la alzada,el apelante sostiene que la razón principal por la cual se acudió al mecanismo excepcional de protección obedece a que su representado estaba convencido de que no tenía ningún problema judicial, debido a que no fue instruido al respecto por el Director del Penal cuando le concedió la libertad, ni se le hizo suscribir diligencia de compromiso.

Aduciendo los mismos argumentos planteados en el escrito introductorio de la acción, insiste en que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Tito Gil Burgos Montenegro. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 1° numeral 2° del decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1 Según la preceptiva del artículo 86 de la Carta Fundamental, la acción de tutela es un mecanismo de carácter excepcional y subsidiario que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales de las personas, siempre que carezcan de otros medios de defensa judicial. Por tanto, la garantía constitucional no puede invocarse como una tercera instancia, a través de la cual se discuta la decisión del juez ordinario o para suplir los recursos del caso cuando se ha omitido promoverlos. 2.2.

En forma unánime la Sala ha sostenido que la acción de amparo no procede contra decisiones judiciales, porque éstas gozan de la presunción de legalidad y acierto, y pueden ser controvertidas a través de los recursos ordinarios. Igualmente se ha señalado que la competencia del juez constitucional sólo le permite determinar la afectación de derechos fundamentales, cuando el agraviado carezca de instrumentos idóneos de defensa judicial.

Significa lo anterior, que por su naturaleza subsidiaria no puede plantearse para censurar un asunto debatido y definido al interior del proceso, porque se usurparía la competencia del juez natural y se desconocerían los principios de autonomía e independencia que inspiran la administración de justicia. 2.3. Es reiterado el criterio de la Sala, en virtud del cual si bien el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela contra sentencias judiciales “caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992), ello no obsta para exigir del pretendido ofendido que la interponga dentro de un término prudencial, razonable, para explicar la necesidad de acudir a un mecanismo preferente y sumario previsto para cuando se lesiona un derecho fundamental o existe un peligro inminente y próximo de que ello ocurra en el futuro inmediato, a lo cual se opone intentarla luego de prolongado lapso que pone en evidencia que el accionante no se siente realmente afectado, como que no le preocupa el paso del tiempo para pretender el restablecimiento de la garantía. Lo anterior significa, que la protección pretendida con la acción constitucional exige como presupuesto necesario, que la vulneración se haya producido en el pasado inmediato o esté próxima, de manera inminente, a producirse. 2.4.

La única circunstancia que en criterio de la Sala posibilita la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ocurre cuando éstas sean producto del arbitrio o del capricho del funcionario, configurando la llamada “ vía de hecho”. Esa irregularidad se presenta cuando el servidor judicial que suscribe la providencia carece de competencia, finca la decisión en normas inaplicables al caso controvertido, carece de medios de persuasión para aplicar el precepto legal, o desconoce o altera el procedimiento señalado en la ley.

3. CASO CONCRETO En el presente evento, la sentencia que se ataca, se produjo el 25 de septiembre de 1997 (fl.91) y el actor presentó la demanda cuatro años después de ejecutoriada la decisión de segunda instancia, es decir, el 21 de noviembre pasado (fl.36), circunstancia que aleja su pretensión del criterio de razonabilidad respecto de una interposición oportuna.

En consecuencia, por esta vía, no procedía el amparo. De otra parte, los cuestionamientos formulados por el accionante en contra de las autoridades judiciales que conocieron del trámite del proceso penal que culminó con la sentencia condenatoria, se encuentran desvirtuados con la Inspección judicial adelantada por el a-quo sobre el expediente, donde se advierte que tanto la Fiscalía como el Juzgado observaron el debido proceso previsto para esta clase de actuación y garantizaron el derecho de defensa.

En efecto, sobre la sustancia decomisada la Fiscalía llevó a cabo la diligencia de identificación técnica con la asistencia del Ministerio Público como lo dispone el artículo 79 de la Ley 30 de 1986, normatividad que en manera alguna precisa la necesidad de que a la misma concurra el defensor de los sindicados. Ninguna omisión se puede imputar al ente investigador por el hecho de no consignar en la indagatoria ni precisar la nomenclatura de la residencia que ocupaba el accionante, pues los medios de persuasión demuestran que los investigadores encargados de la captura de aquel abundaron en esfuerzos tendientes a lograr ese propósito que no se pudo materializar porque el procesado una vez obtuvo la libertad provisional en el año de 1995, trasladó su domicilio a la zona rural del municipio de la Hormiga, lugar al que no pudieron concurrir por las difíciles condiciones de orden público y de acceso.

Resulta absurdo pregonar la vulneración al derecho de defensa por falta de consejo al accionante para que se acogiera a la sentencia anticipada, cuando éste por voluntad propia se sustrajo a ese trámite pues a pesar de tener conocimiento de que se adelantaba un proceso en su contra, jamás se preocupó por averiguar la suerte de aquél ni le dio poder a otro profesional del derecho para que lo asesorara cuando renunció el abogado de confianza.

Es uniforme la línea jurisprudencial de la Sala, en virtud de la cual la falta de petición de sentencia anticipada en nada incide en la mengua del derecho de defensa técnica, pues su práctica está condicionada de manera primordial a la iniciativa del procesado, quien en el presente evento omitió solicitar la terminación del proceso por ese mecanismo.

Tampoco surge configurada vulneración alguna al debido proceso y a la defensa técnica que deba corregirse, pues es evidente que durante la investigación y el juzgamiento contó con la representación de profesionales de confianza y de oficio que optaron por su pasividad como estrategia defensiva, ante los medios de persuasión existentes en el expediente: captura en flagrancia, confesión, naturaleza y peso de la sustancia incautada.

III DECISIÓN. Los anteriores razonamientos conducen a señalar que la acción de tutela propuesta es improcedente como acertadamente lo señaló el a quo debido a que no se conculcó ningún derecho fundamental del actor, ni se advierte que las actuaciones judiciales censuradas sean constitutivas de vías de hecho. En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notificar la presente decisión de conformidad conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO.ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16