CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 12.908 ISMAEL NIVIA MELO PAGE 14 Tutela No. 12.908 ISMAEL NIVIA MELO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado acta Nº 025 Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). V I S T O S Decide la Corte la impugnación interpuesta por el accionante ISMAEL NIVIA MELO contra la sentencia de fecha diciembre 13 del año inmediatamente anterior, por cuyo medio una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en procura de protección de sus derechos fundamentales de igualdad, seguridad social, buena fe, debido proceso y mínimo vital presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el accionante que en su condición de empleado público al servicio de la Fiscalía General de la Nación, como Investigador II del C.T.I., fue afiliado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en el régimen de ahorro individual el 25 de junio de 1999. Como su desvinculación del cargo se produjo el 3 de noviembre de 2000, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, ante la imposibilidad de seguir trabajando para el Estado por la circunstancia referida y de seguir cotizando en calidad de trabajador independiente, resolvió acudir tanto a la Administradora Porvenir S. A., como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de obtener la negociación anticipada de su bono pensional, para redimirlo a través del mercado secundario de valores, presentando al efecto declaración notarial juramentada sobre las circunstancias atrás referidas.

La respuesta de tales autoridades resultó negativa a partir, según el criterio del accionante, de una caprichosa interpretación de la ley y la omisión de dar aplicación al artículo 28 del Decreto 1513 de 1989, reglamentario del artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, concordante con el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y en atención a que el Ministerio había emitido desde el 3 de noviembre de 1999 una circular administrativa, la número 041, y luego un instructivo a todos los administradores de pensiones y cesantías con fecha 15 de mayo de 2002, por medio de las cuales se dispuso no dar trámite a las solicitudes de redención anticipada de bonos pensionales tipo A, esto es, los expedidos a las personas que se encontraran en las condiciones expresadas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

De acatarse la directriz del referido Ministerio que no puede ostentar mayor rango que la ley, agrega, tendría que esperar para redimir su bono pensional hasta el 28 de enero de 2009, pues esta es la fecha de vencimiento que le fue incluida en el respectivo título que además tiene restricción de no negociable, lo cual considera vulnerador de sus derechos inicialmente señalados.

Por ello, solicita su tutela, ordenando a la Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Jefatura de la Oficina de Bonos Pensionales, “proceder a levantar la restricción de no negociabilidad” de su bono pensional, en tanto que de acuerdo con la declaración juramentada que acompañó a su solicitud, se encuentra en imposibilidad de trabajar o seguir cotizando.

Y que, consecuente con ello, se remita nuevamente el bono a la Administradora PORVENIR S. A., “para que se pueda redimir o negociar” en el mercado de valores. LA ACTUACIÓN La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. comunicó para el presente trámite, que efectivamente había recibido el Bono Pensional emitido a nombre del accionante Ismael Nivia Melo, correspondiente a los aportes que había realizado a otras entidades o cajas o fondos del sector privado o público, antes de trasladarse a Porvenir, titulo valor que “constituye una parte importante del capital necesario para construir su pensión”, y que además generará intereses anuales de 3 ó 4 puntos “por encima de la inflación” hasta la fecha de redención. El bono pensional del señor Nivia Melo, agrega, fue emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 15 de mayo de 2002 con fecha de vencimiento el 28 de enero de 2009 ( fecha en que se cumplen 500 semanas de su afiliación al régimen de ahorro individual), es decir, que para poder acceder a la devolución de saldos, es necesario negociar su bono en el mercado secundario de valores de conformidad con los artículos 61 y 66 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.

Precisa esta entidad, de otra parte, que en atención a que el accionante se afilió a Porvenir cuando tenía una edad de 64 años, por ello estaba excluido del régimen de ahorro individual con Solidaridad, de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, salvo que decidiera cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.

No obstante lo anterior, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, desconociendo lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, emitió un instructivo con respeto a los Bonos tipo A, según el cual los que fueran expedidos a las personas que al momento de afiliarse estuvieren excluidos de dicho régimen, no podían ser negociados en el mercado secundario de valores y sólo se redimirían cuando el afiliado hubiera cumplido con la obligación de cotizar mínimo quinientas semanas, directriz que en definitiva impidió que pudiera accederse a la petición del señor Nivia Melo.

También informó el representante de Porvenir S.A., que si bien no pudo accederse a la negociación del bono pensional, si le fue devuelto al interesado el capital existente en su cuenta individual de ahorro pensional. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, señala en primer término que los Bonos tipo A, como el que se expidió al accionante mediante Resolución 1021 de mayo de 2002, no se pueden negociar hasta tanto se haya cumplido con el requisito de haber cotizado las 500 semanas previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, “de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 y conforme a lo manifestado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en Consulta radicada con el No. 972 de mayo de 1997”.

Lo anterior, si se tiene en cuenta, que tales bonos constituyen un beneficio del régimen de ahorro individual, al cual no pueden acceder las personas cobijadas por el artículo 61 literal b) de la Ley 100 de 1993, que no hayan cumplido con el requisito de cotizar las 500 semanas en el nuevo régimen, a menos que se les reconozca una pensión de invalidez por causa común o riesgos profesionales o se trata de pensión de sobrevivientes, lo cual debe ser informado a la Oficina de Bonos Pensionales por la administradora respectiva, para poder tener derecho a la redención anticipada del bono pensional”.

Adicionalmente informa el Ministerio que no obstante haberse expedido el referido bono a favor del accionante, en la actualización de la base de datos del FOPEP correspondiente al mes de octubre de 2002, se estableció “que el señor NIVIA MELO se encuentra pensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida” información que, incluso, dio lugar a que detuviera la negociación del bono para proceder a su anulación, pues si se encuentra pensionado no tiene derecho a bono pension, máxime cuando se encuentra afiliado en el régimen de prima media y de ahorro individual simultáneamente.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Considera el Tribunal de instancia que la situación fáctico procesal evidenciada en este trámite, en principio podía considerarse vulneradora de los derechos que reclama el accionante, en tanto que por un instructivo emanado de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, no se podía desconocer la normatividad legal vigente, en relación con la situación del accionante, quien acreditó la imposibilidad de continuar cotizando al Régimen de Ahorro Individual en la forma prevista por el artículo 28 del Decreto 1315 de 1998.

No obstante lo anterior, según el a quo, no puede desconocerse la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según la cual como de acuerdo a los datos que registra el FOPEP, el accionante en la actualidad se encuentra pensionado en el régimen de prima media con prestación definida, ello fue considerado como razón para concluir que no tiene derecho al bono pensional, y por lo mismo se suspendió el trámite de redención anticipada y se anunció su anulación. A partir, entonces, de la anterior información y teniendo en cuenta que según los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 2° del Decreto 2527 de 2000 todos los tiempos lSS serán destinados a la financiación de la pensión, se niega el amparo, desvirtuada como quedó la omisión que se consideró por el accionante como vulneradora de sus derechos, con la respuesta de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo el demandante lo impugna, sosteniendo que ante la imposibilidad de seguir cotizando en el nuevo régimen, considera que le es permitido negociar el bono pensional que le fuera reconocido, derecho que no le puede ser negado a partir de un simple instructivo del Ministerio de Hacienda, que no puede estar en superioridad jerárquica con relación a la Constitución, las leyes y los decretos que sobre la materia rigen.

Agrega que no puede desconocerse el texto del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que permite la negociación anticipada que pretende, para lo cual incluso allegó la declaración jurada que se exige para demostrar su imposibilidad de seguir cotizando. Y considera absurdo que se hubiera tenido en cuenta la información del Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del referido Ministerio sobre la pensión que actualmente tiene reconocida, como motivo para detener la negociación anticipada de su bono y proceder a su anulación, en tanto que no es culpable que su esposa hubiera fallecido y según la Resolución No. 282657 de 2000 herencialmente le hubiera correspondido una modesta y exigua porción de la pensión su pensión, que no le alcanza para cubrir sus necesidades de vivienda y comida.

Por todo ello, considera que debe revocarse el fallo impugnado, porque a través de una decisión judicial no puede dársele validez a un instructivo interno del Ministerio de Hacienda para desconocer su derecho a redimir anticipadamente su bono pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, de claro desarrollo normativo en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, la acción de tutela constituye un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas y eventualmente a los particulares en los específicos casos determinados por la ley, respecto de la cual el sistema jurídico no brinde al agraviado otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa susceptible de ser utilizado.

Con referencia al anterior marco conceptual y teniendo en cuenta que la improcedencia del amparo se sustentó por el Tribunal de instancia, básicamente en la información suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según la cual el accionante ISMAEL NIVIA MELO a la fecha de la misma se encontraba pensionado en el régimen de prima media con prestación definida, lo primero que se observa es que los argumentos de la impugnación no logran minar la legalidad y acierto de esa decisión. En primer lugar, porque es un hecho cierto incluso aceptado por el accionante, que en la actualidad disfruta de una pensión, y si bien dentro del presente trámite ha informado que la misma corresponde a pensión de sobreviviente o a porción de la que le correspondía a su fallecida esposa, es lo cierto que tal situación parece no ser conocida por la Oficina de Pensionales, que frente a una información tal del FOPEP, llegó a la conclusión de que si ello era así, entonces el accionate no tendría derecho a Bono Pensional propio del régimen de ahorro individual con solidaridad, dado que la referida pensión se reportaba como propia del otro régimen, esto es, el de prima media con prestación definida, incompatible con el primero. Y en segundo término, porque si la situación del señor Nivia Melo en relación con la pensión que reportó el FOPEP, es ciertamente la que pone de presente a través de la impugnación, es apenas elemental concluir que donde tiene que acreditar tal hecho con el fin de lograr la claridad que el asunto requiere, es ante la Oficina de Bonos Pensionales del referido Ministerio, a la que funcionalmente corresponde decidir sobre el particular y, en todo caso, fijar las consecuencias frente al Bono Pensional cuyo trámite de redención anticipada suspendió y se propone anular, según quedó precisado en la respuesta ofrecida para el presente trámite.

No podría el juez constitucional proceder, a partir de la nuda información contenida en el escrito de impugnación, entrar a reconocer con todas sus consecuencias, la especie de que la pensión que disfruta el accionante tiene el origen que informa, porque ello corresponde a la autoridad encargada de adoptar las decisiones que en derecho resulten pertinentes en relación con el Bono Pensional que ya le fue decretado, pero que por la razón ya conocida su trámite para redención anticipada se encuentra suspendido y en riesgo de ser objeto de una posible anulación. Ante dicha autoridad, el actor aún cuenta con todas las oportunidades de solicitar las aclaraciones pertinentes, y de interponer los recursos previstos para los trámites administrativos en el evento de que las mismas no consulten su particular interés e incluso luego de ello y una vez agotada la vía gubernativa acceder a la jurisdicción administrativa, en procura de solución judicial a sus inquietudes.

Finalmente, bien está señalar, aun cuando ello no fue sustento de la improcedencia de la acción, que tampoco procedería la revocatoria del fallo impugnado bajo la consideración de que no puede priorizarse el instructivo emitido por la Oficina del Fondo de Pensiones del Ministerio de Hacienda sobre lo previsto por la ley y los decretos que rigen en materia de Bonos Pensionales tipo A, como es el que se reconoció a favor del accionante, porque lo que en realidad acontece es que como dicho instructivo se encuentra contenido en la Circular Administrativa Número 041 de noviembre 3 de 1999, cuyo contenido se reiteró el 15 de mayo del año inmediatamente anterior, ello le otorga naturaleza de acto administrativo de carácter general y abstracto, cuya legalidad bien puede cuestionarse ante la jurisdicción contencioso administrativa a la cual puede acudir el accionante, a través de los mecanismos judiciales que la ley ha previsto para esos eventos.

La anterior circunstancia por disposición legal torna improcedente el amparo constitucional, como así lo preceptúa el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, al consagrar que la acción de tutela o procederá “cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. En consecuencia, como la circular administrativa 041 del 3 de noviembre de 1999 emanadas de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya inaplicación demanda el impugnante tiene el carácter de acto administrativo, por provenir de una autoridad pública, su control no puede ser reclamado a través de la acción de tutela, ya que como ha quedado precisado la competencia ha sido asignada, de manera exclusiva, a la jurisdicción contencioso administrativa y, un pronunciamiento por parte del juez constitucional entrañaría una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10