CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 12.905 FIDEL BORRERO SOLANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 13 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la competencia para conocer la acción de tutela que, a través de apoderado, instaura el señor Fidel Borrero Solano.

ANTECEDENTES 1) El señor Fidel Borrero Solano, en la petición de amparo que, a través de mandatario, presentó ante el Tribunal Superior de Bogotá, reseña los siguientes aspectos: a) Se le sigue un proceso por narcotráfico, según hechos sucedidos el 23 de octubre de 1983, dentro del cual, el 4 de enero de 1999 se lo acusó como coautor de infringir el artículo 37 del Decreto 1.188 de 1974, decisión que la segunda instancia confirmó el 7 de enero de 2000, aclarando que la conducta imputada era “sacar del país cocaína”. b) La causa se remitió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que, al resolver solicitud de la defensa, el 22 de agosto de 2000 cesó el procedimiento, por prescripción de la acción penal, al concluir que, por favorabilidad, era aplicable el artículo 30 de la Ley 30 de 1986, sin el agravante del artículo 81 del Código Penal de 1980, porque en los cargos se afirmó que el delito se consumó en el país y no en el exterior.

Así, concluyó, para cuando se profirió la acusación, había expirado el lapso prescriptivo. c) El Juzgado ordenó la consulta del auto –en contra de lo que ordenaba el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal de 1987-. El Tribunal Superior de Neiva, el 7 de noviembre de 2000, se declaró incompetente, por cuanto los hechos sucedieron en Bogotá, pues desde su aeropuerto se transportó la droga. d) La actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuya titular, el 7 de febrero de 2001, declaró la nulidad del lo actuado por su homólogo de Neiva y no se pronunció respecto de la petición de prescripción. Esta providencia fue apelada y confirmada, el 25 de abril de 2002, por el tribunal Superior de la capital de la República. e) De regreso el expediente, a la Jueza Segunda Especializada se le reiteró el reclamo de cesación de procedimiento.

La negó el 29 de junio de 2002, aplicando el Decreto 1.188 de 1974 y no la Ley 30 de 1986, cuando el primero era desfavorable al acusado. A través de los recursos ordinarios se le puso se presente lo anterior y la respuesta fue adversa, explicando la funcionaria que se imponía el agravante de “sacar del país” la sustancia. f) Esa explicación, por tipificar un “hecho nuevo no decidido”, se le cuestionó a la juzgadora, quien, en auto del 27 de noviembre anterior “decide, ampliamente, desconocer el pliego de cargos, variándolo en cuanto al momento consumativo de la acción y dejando de lado la misma ley sobre el particular”. 2) Reclama la protección por las vías de hecho en que incurrió la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada de Bogotá, por desconocer la providencia del de Neiva que causó ejecutoria formal y material, además de que si el señor Borrero Solano es objeto de investigación en Bahamas –por introducir droga-, no puede serlo en Colombia por los mismos hechos –por sacarla hacia el exterior-.

No tiene otros mecanismos de defensa, pues si bien puede interponer apelación contra la decisión del Juzgado –como ya se hizo- y cuenta con la fase del juzgamiento, lo cierto es que en el curso de la investigación esos mecanismos no le han sido reconocidos. 3) El 19 de diciembre de 2002, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá admitió la solicitud.

El mismo funcionario, el 20 de enero de 2003, la remitió a esta Corporación, porque “se colige que en este asunto el despacho judicial demandado no es, exclusivamente, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad sino, también, la Sala de Decisión Penal de este Tribunal, presidida por el doctor MARCO ELÍAS ARÉVALO ROZO”. CONSIDERACIONES La Sala se abstendrá de conocer la acción interpuesta, toda vez que no es competente para su trámite y decisión, por cuanto lo es el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación a la que se devolverán las diligencias.

Del recuento que se hace en la demanda y que se resumió en el anterior aparte, surge que si bien el actor relaciona el traslado que el proceso penal ha tenido por diversos despachos, su queja –en la que hace consistir las vías de hecho por violación al debido proceso- radica, única y exclusivamente, en que la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada de Bogotá, le negó la cesación de procedimiento, desconociendo la prescripción de la acción penal aplicando normas desfavorables y variando la resolución de acusación. Así se observa no sólo en la mención del “accionado” o ”Sujeto Pasivo de la acción”, sino al imputarle no resolver la solicitud de prescripción (número 5 de la demanda) y, luego, negarla pero escogiendo la ley desfavorable y no la benigna, además de variar los cargos, que concluyeron que el hecho se consumó en Colombia, para decir que lo fue en el exterior (número 7), e indicar en el “Petitum” que fue quien incurrió en las “vías de hecho”.

Así, la actuación lesiva se predica sólo de la Jueza Especializada. Es cierto que una Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá conoció –el 25 de abril de 2002- del proceso. Pero lo único que estudió y decidió fue lo relativo a la competencia territorial, para confirmar la providencia del A quo que declaró la nulidad. La Corporación no analizó ni tomó posición alguna en relación con la prescripción de la ación penal y la consiguiente cesación de procedimiento, cual es el tema causa de inconformidad y posible lesión a la garantía superior.

En las condiciones dichas, la solicitud de protección no se puede hacer extensiva al Tribunal, como que ni siquiera de manera tácita se ha pronunciado sobre el aspecto motivo de queja. Finalmente, se debe llamar la atención del señor Magistrado Ponente del Tribunal respecto de que la declaración de incompetencia no se puede tener como de simple trámite, sino que es un asunto de fondo, lo que comporta que es la Sala de Decisión la que debe adoptarla.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Abstenerse de aprehender el conocimiento de la acción de tutela interpuesta, por medio de apoderado, por el señor Fidel Borrero Solano. 2. Devolver la actuación al Tribunal Superior de Bogotá. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1