República de Colombia República de Colombia Tutela 12904 Moisés Méndez Gaitán Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Tutela 12904 Moisés Méndez Gaitán Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado en acta No 25 Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por Moisés Méndez Gaitán contra el fallo de diciembre 5 del año anterior, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela invocada en protección de los derechos fundamentales del debido proceso, la protección a la familia y la integridad física, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 298 Seccional de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Moisés Méndez Gaitán promueve acción de tutela contra la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá aseverando que el 6 de mayo de 2002 denunció a Rosa Helena Gaitán León y a su abogado porque en proceso de restitución de inmueble adelantado en su contra aportaron como medio de prueba un contrato de arrendamiento que no tenía valor alguno – afirma no deber cánones de arrendamiento -, logrando que el Juzgado 10 Civil Municipal de esta capital profiriera sentencia de restitución, sin que a la fecha de presentación de la tutela la Fiscalía 298 Seccional a quien le correspondió el asunto realizara diligencia alguna ya que no ha ordenado la apertura del proceso.

Pretende se ordene a la Fiscalía demandada proceda a la apertura de la investigación y ordene la suspensión del lanzamiento decretado por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, en protección de los derechos fundamentales aducidos en el libelo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, una vez conoció el trámite adelantado por la Fiscalía accionada, consideró que ningún derecho fundamental le había sido desconocido al denunciante, sin que correspondiera a la verdad que ninguna actuación se hubiera realizado.

En efecto, pudo comprobar el a quo que la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá recaudó los elementos de juicio conducentes para el esclarecimiento de los hechos, como la ampliación de la denuncia, valoró las pruebas allegadas por Méndez Gaitán y escuchó en versión libre al abogado que intervino en el proceso civil, para finalmente optar por proferir resolución inhibitoria el 25 de noviembre de 2002.

Además de la ausencia de violación al debido proceso en el trámite anterior, destacó el Tribunal el derecho que le asistía al denunciante para interponer los recursos ordinarios contra la resolución que culminó la investigación previa, situación por la cual, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de amparo, negó lo pretendido por el actor.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante interpuso el recurso de apelación, sin dar a conocer los argumentos por los cuales no compartía el fallo del Tribunal, lo que no impide a la Sala resolverlo, por no exigir dicha carga procesal el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un mecanismo preferente y sumario se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

El asunto que ocupa la atención de la Sala no presenta dificultad alguna para que de una vez se anuncie la confirmación de la sentencia revisada. Si se encuentra demostrado que al interior de la investigación previa adelantada por la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá con ocasión de la denuncia instaurada por Moisés Méndez Gaitán se practicaron las pruebas necesarias para poder determinarse si se abría o no el proceso, para culminarse esa etapa preprocesal en las circunstancias plasmadas en la resolución del 25 de noviembre de 2002 – inhibitorio – sin que se aprecie vía de hecho alguna en ese accionar, pues se ciñe a lo permitido por la legislación procesal penal (art. 327), quedándole al denunciante la posibilidad de recurrir esa providencia, no puede utilizarse la acción de tutela como si fuera otro recurso más para intentar enervar lo decidido por quien constitucional y legalmente cuenta con la competencia para emitir pronunciamiento como el mencionado.

Es el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el que expresamente consagra la improcedencia de este especial mecanismo cuando existan otros recursos o medios judiciales, salvo que se utilice como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. No pueden converger paralela y simultáneamente, como en el caso que nos ocupa, dos acciones de carácter jurisdiccional, una de índole ordinaria: existente en el proceso cuestionado, y la otra constitucional, mediante el mecanismo de la tutela, pues ésta es accesoria y residual, es decir, para que pueda acudirse a este especial mecanismo, se requiere carencia de otro medio de defensa judicial.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela, en casos como el examinado, ha señalado la Corte Constitucional: “… Sobre el particular debe manifestarse que de acuerdo a (sic) lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa judicial de los derechos Constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular, en un caso concreto.

De ello se deduce, que uno de los elementos esenciales de esta acción es su carácter subsidiario o residual, según el cual, el amparo no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, cuando el afectado o perjudicado en uno de sus derechos fundamentales tiene a su disposición otro medio de defensa judicial que para la protección de los mismos, consagran el ordenamiento constitucional o legal, razón por la cual es improcedente la acción de tutela con la excepción anotada.

Así lo dispone expresamente el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991…” En el anterior orden de ideas, ni el debido proceso ni los derechos argumentados en conexidad por el accionante (protección a la familia e integridad personal) sobre los que no adujo en qué forma se afectaban, han sido conculcados por la Fiscalía demandada con su proceder en la investigación previa, como ha quedado visto, quedándole al demandante la posibilidad de recurrir la resolución inhibitoria proferida el 25 de noviembre del año pasado, imponiéndose entonces la confirmación de la sentencia revisada.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Someter esta decisión a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

Abril 18 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.