CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 12.895 A./ Zeyn Próspero Oñate Salinas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 12.895 A./ Zeyn Próspero Oñate Salinas Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 22 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano ZEYN PRÓSPERO OÑATE SALINAS, contra el fallo de tutela proferido el pasado 11 de diciembre de 2.002 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se le negó el amparo a los derechos al debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por el Procurador General de la Nación y la Procuraduría Regional del Cesar.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Actuando en nombre y representación de INGEECIM EMPRESA UNIPERSONAL, el ingeniero ZEYN PRÓSPERO OÑATE SALAS, manifiesta que el 19 de septiembre de 2.002 dicha empresa celebró con la Universidad del Cesar un contrato por valor de $ 243.306.275.00 con el objeto de construir las instalaciones eléctricas del edificio para la biblioteca de ese centro educativo, sede La Vallenata- crédito FINDETER, habiendo procedido a su legalización con los pagos de las publicaciones e impuestos correspondientes los cuales fueron aprobados por la Universidad mediante resoluciones Nos. 105 y 106 del 20 de septiembre del mismo año, emitidas por el Secretario General, condiciones necesarias para que se le pagara el 50% del valor del contrato, lo cual, a su turno, constituía la obligación para él de iniciar su ejecución dentro de los cinco días siguientes.

Sin embargo, a la fecha ha sido imposible iniciar la obra contratada “porque el PROCURADOR REGIONAL DEL CESAR, como Presidente de una Comisión Especial integrada por el Procurador General de la Nación y en ejercicio de una Delegación Especial realizada por el Procurador General de la Nación”, ordenó la suspensión de la ejecución de su contrato y otros relacionados con la construcción de la biblioteca, al igual que dispuso que se abstuviera de autorizar los pagos de los anticipos y la utilización de los recursos y conminó al Banco de Occidente –en este caso intermediario financiero- para que no haga los desembolsos de los mismos y que, en el evento de haberlos efectuado, no permitiera su retiro por parte de los contratistas.

En tal decisión, se precisó también que dichas medidas permanecerían vigentes “hasta que el Presidente de esta Comisión la revoque, previo pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación, respecto la presunta falsedad de la constancia de recibo de las propuestas”. Todo esto ocurrió al interior de la investigación disciplinaria No. 095- 01385-02 en donde, a pesar de los perjuicios que le representa, no tiene legitimidad para actuar, no solo porque no es investigado, sino porque contra esa determinación no procede recurso alguno. La anterior decisión ha impedido, en consecuencia, ejercer su profesión de electricista, pues al no habérsele pagado el anticipo, no ha podido iniciar la obra para la que se le contrató, desconociéndosele el derecho al trabajo que ha desarrollado como ingeniero electricista durante más de 24 años y del cual deriva el sustento de su familia, pues invirtió cantidad importante de dinero en la legalización del contrato y desechó otras propuestas laborales para cumplir con el referido contrato.

Incurrió, pues, la Procuraduría General de la Nación, en vías de hecho y abuso de poder porque para adoptar la decisión cuestionada se apoyó en lo dispuesto en el artículo 160 del Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2.002, según el cual “…la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Bogotá, cuando adelanten diligencias disciplinarias podrán ….

Solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución…”, es decir, que solo les otorga la facultad de solicitar y no de ordenar como aquí ocurrió. Además, esa facultad se encuentra condicionada en la propia ley a que con ello se procure evitar perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará el patrimonio público, evento que no se presenta en el contrato celebrado entre la empresa que representa y la Universidad Popular del Cesar.

En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que el fundamento para afirmar que al parecer existen dos borradores de planillas de recepción de propuestas con diferencias en la hora de recepción de algunas, diferentes a la suya, es que, una de esas reposa en el proceso disciplinario en fotocopia simple y aparecen propuestas, distintas a la suya, recibidas después de las 4 p.m.. y otro que es una fotocopia autenticada que reposa en la oficina jurídica en la que todas las propuestas fueron recepcionadas dentro del término estipulado para ello, la cual fue directamente inspeccionada por el Procurador Regional.

Incurrió, así el Procurador Regional en vías de hecho, pues consideró que el único documento con valor probatorio para establecer la hora de la presentación de las propuestas es una fotocopia simple aportada de manera irregular al proceso, sobretodo porque afirmó falsamente que la misma fue expedida con base en el original, ya que en la inspección practicada pudo comprobar lo contrario, esto es, que sobre la misma no existe original.

Desconoció entonces, lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política y 254 del Código de Procedimiento Civil, 3, 5, 6, 9, 20, 21, 128, 129 y 141 del Código Contencioso Administrativo, puesto que ni siquiera ante esa jurisdicción se ha pedido la suspensión de los actos administrativos correspondientes, tornándose más grave la situación porque el Procurador Regional condicionó el levantamiento de la medida a algo imposible: que la Fiscalía General de la Nación se pronuncie sobre la presunta falsedad de la constancia del recibo de las propuestas, lo que no es otra cosa que el desconocimiento de la autonomía entre las acciones penal y disciplinaria, desatendiendo no solo el contenido de la ley, sino las pautas fijadas por el Procurador General de la Nación en la providencia que cita.

Dicha actuación, vulneró, entonces, los derechos al debido proceso, defensa y al trabajo “lo mismo que el derecho fundamental a la efectividad de los derechos … y el principio constitucional de la eficacia administrativa”. Al exponer en qué consiste la vulneración a cada uno de los derechos cuyo amparo reclama reitera lo expuesto en precedencia, y solicita, finalmente, se acceda a su solicitud y se le ordene a la “PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR, que en el término improrrogable de 48 horas, se sirva tomar las medidas necesarias para restablecer mis derechos y en consecuencia, proceda a: a. Revocar la medida de suspensión del contrato No. 025-02, celebrado entre la Universidad Popular y el Suscrito. b. Comunicar la anterior decisión a la Universidad Popular del Cesar, a FINDETER y al Banco de Occidente. c. Condénese al PROCURADOR REGIONAL DEL CESAR a cancelar la indemnización de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1.991”. 2.

Avocado el conocimiento del asunto por parte del Tribunal Superior de Valledupar, fueron vinculados como partes en este asunto, el Procurador General de la Nación y el Procurador Regional de Valledupar. 3. Entretanto, el accionante allegó otro escrito en el que reitera que el Procurador Regional incurrió en vías de hecho y agrega, que a pesar de que puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ese no es un medio defensa judicial idóneo por la demora en el diligenciamiento de los asuntos que allí se tramitan. 4.

En fallo del 11 de diciembre de 2.002, el Tribunal Superior de Valledupar, negó por improcedente el amparo solicitado, por considerar que al no tener el accionante ninguna calidad de sujeto procesal o parte en la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Regional en contra del Director de la Universidad Popular del Cesar y otros directivos de la misma institución, carece de interés jurídico o legitimación para intervenir en ese trámite, razón por la cual no se le pueden haber violado los derechos al debido proceso, al trabajo y efectividad de los derechos.

Por la misma razón, tampoco “tiene legitimidad o interés jurídico para proponer una acción de tutela porque, supuestamente, se le hubiese violado el debido proceso y el derecho al trabajo o, como lo resalta también, la efectividad en otros derechos por la actividad procesal atribuida a dicha institución de control”, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591, esta acción solo puede ejercerse por la persona “que sea amenazada o lesionada en sus derechos fundamentales”.

En este caso, el accionante no fue vinculado a la acción disciplinaria iniciada por la Procuraduría Regional y por ello, aun cuando en esa actuación se ordenó la suspensión de la ejecución y desembolso de pagos por los contratos realizados para la construcción de la biblioteca de la universidad Popular, incluidos los suscritos por la empresa que representa el actor, sí está legitimado para reclamar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la protección de sus derechos contractuales, “en tanto su interés, aunque se vea afectado, tiene un carácter indirecto o tangencial, en la medida que de prosperar la acción disciplinaria solamente cobijaría a los servidores estatales vinculados a la Universidad Popular del Cesar; por estas sencillas y elementales razones la reclamación formulada por el accionante OÑATE SALINAS no está llamada a prosperar, pues la legitimación es de suyo importante para que pueda tener éxito la pretensión reclamada y esta es la que no tiene el interesado referenciado”.

Además, acción de tutela es de carácter subsidiario y solo procede cuando no disponga de otro medio de defensa judicial, y esa no es la situación que se presenta en este asunto. 5. Inconforme con la anterior determinación el accionante la impugnó, insistiendo básicamente en que la actuación del Procurador Regional es constitutiva de vías de hecho y además prevaricadora.

Por eso, dice, no entiende por qué el Tribunal se dejó inducir en error por parte del funcionario demandando sobre la improcedencia de la tutela en este asunto con el argumento de que su actuación está amparada por una presunción de constitucionalidad. Desconoció el Tribunal la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela ante la existencia de vías de hecho, aún tratándose de fallos judiciales en firme, la cual es de obligatorio acatamiento.

Además, que en su caso la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no representa un medio de protección idóneo o eficaz, debido a la mora con la que se tramitan esta clase de asuntos. Adicionalmente, enfatiza que la acción que tendría que ejercer para procurar una eventual indemnización de perjuicios, es la de carácter contractual contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que no es procedente solicitar suspensión provisional. 6.

La competencia. El artículo 13 del Decreto 2591 de 1.991, establece que “la acción de tutela se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior”. En este asunto, surge evidente del escrito de tutela, que la acción se dirige contra la actuación adelantada por el Procurador Regional del Cesar, en su condición de Presidente de la Comisión Especial Disciplinaria conformada por el Procurador General de la Nación en auto del 28 de octubre de 2.002 para continuar con la investigación disciplinaria adelantada en contra de varios funcionarios de la Universidad Popular del Cesar, por presuntas irregularidades en la celebración de contratos para la construcción de la biblioteca de dicho plantel educativo, específicamente lo relacionado a la orden de suspensión en la ejecución de varios contratos, entre ellos los suyos, cuyo objeto era la instalación de las redes eléctricas.

La creación de tal comisión se amparó en el artículo 7.19.39 del Decreto 262 de 2.000 y allí se le otorgó a su Presidente la competencia para adoptar las medidas preventivas de que trata el artículo 160 de la Ley 734 de 2.002, pudiendo inclusive actuar con “todas las facultades consagradas en el inciso 1º del numeral 19 del artículo 7º Ibídem, salvo la expedición del fallo ante la eventualidad de un juicio, caso en el cual, una vez se encuentre el proceso para tal decisión, deberá enviarlo al respectivo competente si carece de ella.

De lo contrario proferirá el fallo de primera instancia de conformidad con el artículo 39 del decreto 262 de 2.000. Deberá procederse con diligencia y celeridad”. En estas condiciones, surge evidente, que en este caso no era necesario vincular al Procurador General de la Nación por dos razones fundamentales, primero, porque si bien la tutela está dirigida en contra de la Procuraduría General de la Nación, cuyo representante en la actualidad es el doctor Edgardo Maya Villazón, el demandante individualizó claramenete cuál es la autoridad que dentro de la organización jerárquica de dicho ente incurrió en actuaciones que él califica de vías de hecho lesivas de sus derechos fundamentales.

Segundo, porque tal y como se desprende de la norma transcrita, la acción constitucional solo se entiende dirigida también contra el superior, cuando el funcionario demandado hubiere actuado en cumplimiento de órdenes, instrucciones o con su autorización o aprobación, y esa situación no es la que se presenta en este asunto, pues la actuación del Procurador Regional no obedece a ninguno de los anteriores conceptos.

En efecto, el Procurador General de la Nación no le indicó al Regional qué decisiones debía tomar, lo único que hizo el Jefe del Ministerio Público fue integrar la comisión con las facultades que señala la ley, por manera que, si en ejercicio de las mismas aquél pudo eventualmente incurrir en actuaciones ilegales o lesivas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es con él únicamente con quien correspondía trabar el contradictorio.

Por lo anterior, no se puede desconocer que tratándose de una entidad del orden nacional, cuya estructura orgánica comprende un nivel territorial, los Procuradores Regionales tienen dentro de su circunscripción –territorial- (artículo 75 Decreto 262 de 2.000), funciones como la otorgada en este caso, “cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto”.

En estas condiciones, entonces, y siendo que de conformidad con lo dispuesto en inciso segundo del numeral primero del artículo primero, a los Jueces del Circuito les corresponde conocer en primera instancia de las acciones de tutela dirigidas, entre otros, contra una autoridad pública del orden departamental, calidad que tiene el Procurador Regional, surge evidente que no era el Tribunal el competente para conocer.

Se presenta, así, una situación de incompetencia que obliga a declarar la nulidad del presente trámite desde el auto que avocó conocimiento, excepción hecha de las pruebas aportadas, a fin de que las diligencias sean remitidas a los Jueces Penales del Circuito, por ser los de esta especialidad los escogidos por el petente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal Superior de Valledupar avocó el conocimiento de la presente acción de tutela, dejando a salvo las pruebas aportadas. 2. Por competencia, remítanse las diligencias a los Jueces Penales del Circuito de Valledupar. 3. Comuníquese de esta decisión al Tribunal Superior de Valledupar. 4.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991. Cópiese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLAVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 11