SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 12889 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12889 Acta No. 51 Bogotá D.C, diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación formulada por María Rita García Arismendy, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Rioacha, dentro de la acción de tutela que la recurrente le instauró al ICFES, a La Nación Ministerio de Educación Nacional, y al Departamento de la Guajira.

ANTECEDENTES Depreca la actora se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al trabajo en condiciones dignas y justas, por considerar que las entidades accionadas se los transgreden. En consecuencia solicita se le ordene a las entidades tuteladas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se suspenda el proceso de selección de personal docente, reglamentado por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, y por la resolución 4700 del mismo año, expedida por el Ministerio de Educación, hasta tanto el legislador defina el procedimiento para proveer cargos docentes en el sector oficial; en subsidio, se invalide todo lo actuado dentro del proceso de convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el Sector Oficial.

En sustento de las anteriores pretensiones, aseguró prestar servicios en la localidad de la Guajira, en calidad de docente, desde el 7 de abril de 2000, en la planta financiada con recursos del Sistema General de Participaciones; que accedió al cargo por así disponerlo el Decreto 106 de 2003; que tomó posesión del mismo por cumplir con todos los requisitos legales de entonces; y que se encuentra escalafonada en la categoría uno, desde el 6 de noviembre de 1998.

Precisó que las accionadas no le han notificado que el cargo desempeñado sea motivo de concurso, pues le están aplicando retroactivamente la ley, es decir, el Decreto 1278 de 2002, atentando así contra las garantías laborales y defraudando los principios constitucionales de la confianza legítima y de la buena fe, pues se escalafonó antes de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 1278 de 2002.

Señala que el Departamento de la Guajira, en cumplimiento a la Resolución 4700 de 2004, a través de la Resolución 101 del mismo año, convocó a concurso el cargo de docente que venía desempeñando; que en dicha convocatoria no se establece la procedencia de los recursos, ni los actos recurribles, ni el procedimiento para ello, lo cual constituye una vía de hecho, que genera la violación al debido proceso, sin que a la fecha ni el Congreso de la República, ni el Legislador Extraordinario, hayan reglamentado los temas antes señalados.

Que el Ministerio de Educación Nacional, a pesar de saber de la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 9º del Decreto que reglamenta el concurso, y que no están dados los supuestos normativos para la operatividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a pruebas los días 15 y 16 de enero de 2005, lo que constituye una vía de hecho; que en igual conducta incurrió el Ejecutivo Nacional al expedir los Decretos 3238, 3755 y 4235 de 2004, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, de reglamentar de manera general el Concurso de Méritos Docentes.

Que a su vez el lCFES decidió intempestivamente cambiar la fecha de la práctica de las pruebas, sin comunicarle oportunamente, pues las trasladó para el día 16 de enero, a un grupo en la mañana, y a otro en la tarde, correspondiéndole a ella el primero, con lo que la ubica en desigualdad frente a quienes presentaron el examen en horas de la tarde, pues éstos tuvieron ocasión de conocer las preguntas y la modalidad o tipo de evaluación. Que de igual forma la entidad territorial accionada, no publicó la lista de admitidos o inscritos a pruebas, violándole los derechos cuya protección invoca.

DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMER GRADO La solicitud de Amparo Constitucional fue admitida por el Tribunal Superior de Rioacha, corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, obteniéndose así las contestaciones del caso. En consecuencia dicho Tribunal, por intermedio de su Sala Civil Familia Laboral, emitió el pronunciamiento que puso fin a la primera instancia, lo cual sucedió el pasado 11 de abril.

En tal determinación el a quo denegó el amparo solicitado, luego de estudiar la situación planteada con respecto a cada uno de los derechos fundamentales invocados. Así por ejemplo, en relación con el derecho al trabajo, precisó que la estabilidad laboral no puede ser objeto de protección por medio de tutela, por no constituir o hacer parte del núcleo fundamental de aquél, amén que la evaluación de los servidores del Estado es un factor objetivo que tiene que ver con el criterio de eficiencia, y por lo tanto se hace inevitable, con mayor razón en el caso del personal docente, cuya vinculación, según la Constitución, debe hacerse a través del sistema de carrera, evento en el cual, en caso de obtener una calificación satisfactoria la petente podría continuar desempeñando su puesto de trabajo.

En relación con el derecho a la igualdad, expresó que no existe prueba de que la accionante haya sido objeto de un trato discriminatorio en relación con otros aspirantes, sin que la jornada u hora en que se presentó la evaluación constituya un derecho susceptible de ser alegado por vía de tutela. Por último desechó cualquier violación al debido proceso, pues según dijo, no es la tutela el medio judicial idóneo para suspender el proceso de selección, pues ello le compete de forma exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa, a la que la demandante debe acudir a través de la acción de nulidad correspondiente.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la actora la impugnó al momento de la notificación, acto procesal que por sí solo faculta a esta Sala para desatar la alzada, sin que sea menester o necesario algún escrito de sustentación. CONSIDERACIONES Varias son las razones que hacen impróspera la solicitud deprecada por la accionante, como en casos parecidos lo ha decidido esta corporación; pues si bien es cierto que el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta, la Acción de Tutela, con la que se busca salvaguardar los derechos fundamentales de todas las personas, también lo es, que a ella no puede acudirse cuando se cuente con otros mecanismos ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público, o del particular en algunos eventos, se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable.

Bajo las premisas anteriores, es preciso acotar que la accionante pretende impugnar la determinación adoptada a través de un acto administrativo general e impersonal, para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

En lo que se refiere a los requisitos que deben cumplirse para acceder a un determinado cargo o establecer la normatividad precisa por aplicar, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional y corresponde al juez natural definirlo. Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión de la administración rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853, es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Y es que por el solo hecho de no reunir los requisitos exigidos gubernamentalmente para desempeñar determinado cargo, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, la accionante obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar; e incluso, el que se crea afectado puede solicitar ante la propia jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, medida a la que no alude la actora y con la que de manera ágil, de llegar a darse el caso, la autoridad competente la impondría, evitando de esta forma los eventuales daños de todo tipo que se pudieran sufrir.

Así mismo, el que unos aspirantes hayan presentado la prueba en horas de la mañana, y otros en horas de la tarde, es una situación de hecho que obedece a razones de orden logístico, que no son amañadas o caprichosas, y por lo tanto no pude sostenerse que tal circunstancia, por sí sola, viola el derecho a la igualdad de la peticionaria. Basten entonces los anteriores argumentos, para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Rioacha de no tutelar los derechos invocados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rioacha, dentro de la acción de tutela propuesta por María Rita García Arismendy, contra el ICFES, La Nación Ministerio de Educación Nacional, y el Departamento de la Guajira.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10