La Sala Resuelve la petición de nuloidad que haqce BLANCA VARGAS DE LONDOÑO, en su calidad de Directora Ejecutiva (E) del Consejo Superior de la Judicatura, en el proceso de tutela adelantado a instaqncia del Doctor ELPIDIO CEBALLOS MAYA contra la Sala Ad República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 12843 TUTELA 1ª INSTANCIA MARÍA E. SUÁREZ DE TALERO Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 022 Bogotá, D.C, once (11) de febrero de dos mil tres (2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN contra la sentencia de tutela del 27 de noviembre del año anterior, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio de la cual decidió no tutelar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que, en sentir del accionante, le fueron vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- El señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN, fue capturado en compañía de LUIS HERNANDO QUINTERO, LUIS CARLOS BARRERO y otros el 20 de julio de 2001 quienes fueron puestos a disposición de la autoridad competente, como presuntos autores de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, de acuerdo con los hechos sucedidos en esa fecha en la hacienda Barú de la comprensión municipal del Guamo. 2.- Dentro de la investigación penal, el accionante y el señor LUIS HERNANDO QUINTERO, se acogieron a la sentencia anticipada, siendo realizada por la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, pasando el proceso al Juzgado Penal del Circuito del Guamo, el que profirió sentencia el 19 de diciembre de 2001, mediante la cual fueron condenados a la pena principal de 8 años de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de coautores y penalmente responsables de los comportamientos punibles que originaron su vinculación a la investigación y, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. 3.- Al no estar de acuerdo con el anterior fallo, el mismo fue apelado, por cuanto el juzgado de instancia no tuvo en cuenta la diminuente punitiva consagrada en el artículo 271 inciso 2 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 4 de la Ley 40 de 1993, teniendo en cuenta que los procesados dejaron voluntariamente en libertad al secuestrado, siendo desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el que decretó la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de formulación de cargos que le hiciera la Fiscalía 21 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito al señor LUIS HERNANDO QUINTERO, remitiendo la actuación a la Fiscalía Tercera Especializada de Ibagué, por competencia. En relación con el accionante, el recurso de apelación fue declarado desierto, sin que el mismo tuviera conocimiento de las razones para tal decisión. 4.- Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía Tercera Especializada le concedió la libertad provisional al señor LUIS HERNANDO QUINTERO, por vencimiento de términos, correspondiéndole al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué proferir la respectiva sentencia el 5 de septiembre de 2002, condenándolo a la pena principal de 4 años 8 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales vigentes, por los delitos de secuestro simple atenuado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 5.- Ante la diferencia de penas impuestas por las anteriores autoridades judiciales, en relación con los mismos hechos y la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, el señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN acude a la acción de tutela, al considerar que el Juzgado Penal del Circuito del Guamo, en su sentencia le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante los tribunales y ante la ley, calificando dicho fallo como una vía de hecho, por cuanto en el mismo se omitió por defecto sustantivo darle aplicación a la disminución de pena por haber dejado en libertad al secuestrado dentro del término estipulado en el inciso 2° del artículo 271 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, a pesar de haber sido oportunamente solicitado por su defensor en consideración a que la Fiscalía que llevó a cabo la diligencia de sentencia anticipada omitió dicha atenuación. 6.- Solicita en consecuencia, que mediante la acción de tutela, se le protejan los derechos que demanda conculcados y se ordene al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué que le reconozca la disminución correspondiente y de acuerdo con ella le redosifique la pena en las mismas circunstancias en que fue condenado el señor LUIS HERNANDO QUINTERO.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, luego de conocer la situación fáctica que originó la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN, señala que efectivamente existe diferencia entre la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito del Guamo contra el accionante y la del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué contra LUIS HERNANDO QUINTERO, pues en la segunda se reconoció la disminución de pena para el delito de secuestro porque el secuestrado fue dejado en libertad a las 8 horas de su retención, término inferior a los 15 días contemplados en el inciso 2° del artículo 271 del Código Penal modificado por el artículo 4 de la Ley 40 de 1993, mientras que en la primera no se hizo lo propio en relación con la aplicación de esa diminuente punitiva a favor del señor MORA CELEMÍN, evidenciándose por lo tanto una desigualdad.

Sin embargo, al analizar la anterior situación frente a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso, en torno al primero determina que el derecho a la igualdad se predica entre dos condenados que actuaron en similitud de condiciones e infringieron las mismas normas penales lo que llevaría a predicar la igualdad en la pena, mas no en relación con la interpretación que emplearon los funcionarios que en los términos ya referidos condenaron a los coprocesados, para que el criterio expuesto por el Juez Primero Especializado de Ibagué obligue a la Sala a reconocer la rebaja de pena a favor del accionante, porque “… si bien DELIO ROJAS GUAYARA recuperó la libertad unas cuantas horas después del secuestro, no puede afirmarse válidamente, salvo mejor criterio, que fue ‘dejado voluntariamente en libertad’ como textualmente lo exige la norma (hoy artículo 171 del Código Penal), pues como se desprende de la declaración del mismo secuestrado ROJAS GUAYARA (fls. 168 a 172 del cuaderno de copias de la causa, declaración de la que se deja fotocopia en la actuación) fue encerrado en la pieza de los aceites amarrado de pies y manos y, en estas condiciones fue dejado allí cuando los asaltantes se retiraron y, además, con candado la habitación. Entonces no puede decirse que lo dejaron en libertad, no que ésta fue voluntaria, porque él logró desatarse de las ataduras u sólo la recuperó cuando al llegar Santiago Cabrera abrieron el candado y lo sacaron de allí. Similar cosa ocurrió con Juan Carlos Sánchez, quien incluso fue sacado de la habitación amarrado a una silla y atado de pies y manos.” (fls 73 y 74).

En consecuencia, encontró esa Colegiatura que ante la anterior situación fáctica no puede aplicarse en el presente caso el principio de igualdad y debe afirmarse que la providencia del Juzgado Penal del Circuito del Guamo no viola el principio del debido proceso, porque no opera la circunstancia de atenuación punitiva a favor del señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN. LA IMPUGNACIÓN Al estar en desacuerdo con la anterior sentencia, el señor LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN por intermedio de apoderado la impugnó al considerar que persiste la desigualdad suya frente a la sentencia que profirió por los mismos hechos el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué en contra del señor LUIS HERNANDO QUINTERO, porque de acuerdo con el Tribunal Constitucional Español en sentencia 103 de 1990 “el derecho a la igualdad puede resultar vulnerado, cuando los Jueces y Tribunales aplican la norma jurídica con un criterio interpretativo que ocasione o al menos no corrija una desigualdad de trato discriminatoria en relación con otras situaciones válidamente comparables, si la norma aplicada permite una interpretación distinta, admisible en derecho, que permita eliminar el factor de desigualdad no justificado.” (fl. 78).

Al analizar la cuestión fáctica que originó la condena del señor MORA CELEMÍN, sostiene el accionante que los captores del señor DELIO ROJAS GUAYARA tenían como objetivo primordial el hurto, mas no el secuestro y, que el abandono si fue voluntario, porque no se demostró la fuerza extraña que hubiera obligado a repeler o abortar la acción delictiva, por lo que al desconocer esta realidad se está confundiendo en materia de tiempo 8 horas con los 15 días que señala el artículo 271 del Código Penal de 1980, para no reconocer la rebaja de pena que se reclama mediante la acción constitucional.

Por lo anterior y reiterando que debe existir un trato igual de los Tribunales a los procesados en consideración a presupuestos iguales, para darle a cada cual lo que le pertenece, pues es inaceptable que dos personas sean condenadas a distintas penas, por distintos jueces, ante los mimos hechos, el mismo momento procesal y los mismos delitos, solicita a esta Sala de la Corte tutelar el derecho a la igualdad y al debido proceso a favor de LUIS ENRIQUE MORA CELEMÍN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La acción de tutela fue prevista para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, a condición de la inexistencia de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 2.- El accionante pretende que por vía de la acción constitucional se le redosifique la pena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo, ajustándola a los parámetros punitivos llevados a cabo por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Ibagué, cuya diferencia se cuantifica en algo más de 3 años, quantum que se establece del reconocimiento de la diminuente punitiva prevista en el inciso 2° del artículo 271 del derogado Código Penal, instando al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para acorde con los planteamientos referidos se pronuncie sobre la reducción de pena.

Sin embargo, a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para negar por improcedente el amparo solicitado, debe agregarse que la controversia que suscita el accionante resulta ajena a la naturaleza y finalidad de la acción de tutela, habida consideración de que el punto de disenso lo enfoca en la interpretación judicial efectuada por los Jueces Penal del Circuito del Guamo y Primero Especializado de Ibagué en ejercicio de la facultad punitiva del Estado tendiente a dosificar la pena que a cada uno de los procesados les correspondía, como consecuencia de la declaración de responsabilidad a se llegó por la exclusiva iniciativa de los incriminados, aspecto que resulta ajeno al juez de tutela, toda vez que se trata de un asunto de hermenéutica jurídica, - que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por tratarse de problemas en torno a la interpretación de las normas de carácter legal o reglamentario y de la valoración probatoria realizado por los funcionarios judiciales -, es de orden legal cuya esfera de competencia atañe a los jueces ordinarios.

Es evidente, entonces, que bajo tales facultades conferidas por el artículo 230 de la Carta Política, el funcionario accionado asumió el estudio del proceso determinando la responsabilidad aceptada por los procesados y la pena, luego no surge motivo razonable para atribuirle al Juez Penal del Circuito del Guamo el desconocimiento de las garantías fundamentales del accionante, quien acudió a la acción de tutela con un propósito distinto al de obtener el amparo de sus derechos, pues nótese que los pronunciamientos se efectuaron con una diferencia de 9 meses aproximadamente, siendo la primera la proferida por el Juez Penal del Circuito del Guamo, precisamente a quien acusa de ocasionar la afrenta de sus garantías fundamentales.

Por lo anterior, no podría acusarse la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo como “vía de hecho” entendida ésta como una grosera disparidad con la norma jurídica de modo que de decisión judicial tiene la mera forma o la apariencia, habida consideración de que se observaron los requisitos formales y sustanciales y, en lo atinente a la arquitectura punitiva, el juez de instancia anunció motivadamente que los procesados MORA CELEMÍN y QUINTERO eran merecedores a igual pena que cuantificó en 8 años de prisión y multa equivalente a 80 salarios mínimos mensuales vigentes, dejando ver su posición jurídica en torno a los hechos, que posteriormente fue variada por otro funcionario judicial el que asumió la competencia del delito de secuestro simple, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley 733 de 2002.

Significa lo anterior, que cuando el funcionario accionado se ocupó del señalamiento de la pena, no soslayó ninguno de los factores que determinan la misma aludiendo a la particular gravedad que entraña la conducta imputada a MORA CELEMÍN, al modo de ejecución y a las circunstancias que la caracterizaron, por lo tanto, la escogencia de 8 años no sólo está dentro de lo legalmente permitido sino más cercano al límite mínimo que del máximo.

En consecuencia, no habiendo razones para variar la decisión impugnada, la Sala la confirmará en su integridad. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por el criterio de los restantes integrantes de la Sala que mayoritariamente confirmó la decisión del Tribunal Superior de Ibagué, de no tutelar los derechos de igualdad y debido proceso que el sentenciado LUIS ENRIQUE MORA CELEMIN considera vulnerados por decisiones judiciales proferidas dentro del proceso que se le adelantó por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, nos permitimos consignar a continuación las razones que nos llevan disentir de la misma.

Para los suscritos magistrados la vulneración del derecho de igualdad, a la cual se llegó por desconocimiento de las normas del debido proceso, es circunstancia que surge acreditada con absoluta claridad de los elementos de prueba que conforman el presente trámite, pues es lo cierto que por unos mismos hechos ilícitos que configuraron el concurso heterogéneo de que atrás se dio cuenta, cometidos en las mismas circunstancias espacio temporales y modales, dos de sus copartícipes resultaron condenados a purgar penas privativas de la libertad ostensiblemente diferentes.

Así, mientras el accionante MORA CELEMIN fue condenado a la pena principal privativa de la libertad de ocho (8) años de prisión y su cosindicado Luis Hernando Quintero sólo deberá purgar una sanción de cuatro (4) años, ocho (8) meses de privación de su libertad. Este disímil tratamiento punitivo, también tuvo proyectó sus efectos de inequidad hacia la pena pecuniaria, pues mientras que al primero se lo condenó a pagar una multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos mensuales vigentes vigentes para la época de los hechos, al segundo por este concepto solo resultó obligado a cancelar el equivalente a cuarenta (40) de tales emolumentos mensuales.

Desde luego que no se trata aquí de una disímil condena que tuviera origen en las condiciones personales de cada uno de los condenados, evento en el cual difícil resultaría afirmar que se violó el derecho de igualdad del señor Mora Celemín, dado que en estos casos es la misma ley la que consagra factores a ponderar en el proceso de individualización de la pena, que permiten precisamente una diversa cuantificación de la pena a imponer, originada en las condiciones personales del procesado, sin que se pueda considerar vulnerado el principio de igualdad.

A ellos se refería el artículo 61 del derogado Código Penal, como “Criterios para fijar la pena” y hoy el mismo artículo de la Ley 599 de 2000, bajo la nominación “Fundamentos para la individualización de la pena”. Lo que aconteció en el caso del señor “ Mora Celemín”, es algo bien diverso a la situación que viene de referirse, pues lo que en realidad aconteció es que frente a una idéntica imputación fáctica y jurídica, terminó siendo condenado prácticamente al doble de pena que su compañero de sindicación, esto es, Luis Hernando Quintero, por razón de una extraña, por decir lo menos, decisión del Tribunal Superior de Ibagué, que por virtud de un recortado entendimiento de la competencia del superior prevista por entonces en el artículo 217 del derogado estatuto procesal penal, dio lugar a que se vulnerara el derecho de igualdad cuyo tutela ahora reclama el condenado LUIS ENRIQUE MORA CELEM.

El anterior planteamiento, desde luego, deja a salvo la intervención funcional del Juez Penal del Circuito del Guamo, despacho que teniendo como referencia la resolución de acusación y atendida la circunstancia de que los dos procesados se habían acogido al mecanismo de la sentencia de primera instancia, en primera instancia condenó tanto al antes nombrado como a Luis Hernando Quintero, a la misma pena privativa de la libertad de ocho (8) años de prisión. Por ello, no encontramos razón los suscritos magistrados para que en el decisión mayoritaria de la cual disentimos se haya hecho referencia a la forma como dicho funcionario individualizó la sanción, lo cual no está en discusión y, como atrás se señaló, es aspecto que difícilmente podría vulnerar el derecho de igualdad.

El disímil trato, con virtud para afectar el núcleo esencial del derecho de igualdad del accionante, se originó en la intervención funcional del Tribunal Superior de Ibagué, cuando extrañamente resolvió anular la acusación exclusivamente en cuanto a Luis Hernando Quintero, para que se incluyera en la acusación la circunstancia de disminución punitiva, consagrada en el inciso 2° del artículo 271 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, tal como fue modificado por el artículo 4° de la Ley 40 de 1993, (dejar voluntariamente a la víctima en libertad dentro de los quince días siguientes al secuestro, sin obtener los fines que con el mismo se perseguían), cuando se trataba de una circunstancia que por igual debía tenerse en cuenta respecto de todos los procesados, hubieran o no impugnado el fallo adverso, por la sencilla razón de que por esa vía se estaba variando a favor de un procesado pero en disfavor de los restantes, la imputación que con carácter de igualdad se realizó para los procesados en la resolución de acusación. Tratándose de situaciones procesales como la anterior, no le queda duda a los suscritos magistrados que la competencia del Tribunal cuando resolvió decretar la nulidad de la acusación, le permitía adoptar similar medida respecto de los no apelantes o de aquellos a quienes, como en el caso del accionante, se declaró desierto el recurso, pues entonces como ahora, era posible extender la decisión a aspectos íntimamente vinculados a la situación del impugnante o, si se quiere, al objeto mismo de la impugnación. Precisamente, por virtud del alcance y sentido que la jurisprudencia venía dando al artículo 217 del derogado estatuto procesal penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, trascendiendo desde luego su tenor literal en busca de su verdadera teleología, se aceptó que frente a situaciones que debían ser objeto de una misma decisión judicial por guardar identidad plena con la que se predicaba de un apelante único, era razonable extender hacia ellas la intervención funcional, interpretación jurisprudencial que hoy se encuentra elevada al rango de previsión legal a través de la preceptiva del artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

Si la más onerosa punibilidad que soporta hoy en día el accionante MORA CELEMIN por razón de los hechos en que intervino en igualdad de circunstancias espacio temporales y modales con el condenado a pena menor Luis Hernando Quintero, obedeció a la situación que viene de concretarse, que sin lugar a dudas comporta una vía de hecho, es claro que su derecho de igualdad fue vulnerado por la decisión judicial del Tribunal Superior de Ibagué, cuando sin una justificación objetiva y razonable, resolvió anular el proceso para uno sólo de los condenados, no obstante que el supuesto de hecho en que sustentó la medida anulatoria por igual era predicable de todos los intervinientes en los hechos génesis de ese proceso penal.

Por ello, en nuestro sentir, procedía la revocatoria del fallo de tutela impugnado para, en su lugar, tutelar el derecho vulnerado y disponer que por parte del juez ejecutor de la pena que actualmente purga el accionante se aplicara el necesario correctivo. Finalmente, no puede los suscritos magistrados dejar de consignar su extrañeza por las razones que el Tribunal constitucional de instancia señaló para concluir en la improsperidad del amparo.

En efecto, olvidando que se trataba en este caso del control constitucional propio de la acción de tutela, resolvió incursionar indebidamente en las incidencias mismas del proceso penal, para cuestionar el reconocimiento de la circunstancia de disminución punitiva, lo cual era aspecto a dilucidar dentro del trámite propio de las instancias y en todo caso a través de los recursos ordinarios dentro de la oportunidad procesal debida, no ahora para negar el amparo constitucional donde los argumentos deben apuntar exclusivamente a la vulneración o no de garantías fundamentales de rango constitucional.

Con el respeto de siempre, MARINA PULIDO DE BARÓN ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Magistrada Magistrado Fecha Ut supra. PAGE 15