CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 12831 OMAR IRIARTE GÓMEZ 1 11 TUTELA 12831 OMAR IRIARTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 13. Bogotá D.C., enero veintiocho de dos mil tres. VISTOS Por impugnación presentada por el apoderado de Omar Iriarte Gómez - quien se encuentra privado de su libertad en la Cárcel San Sebastián de Ternera de Cartagena - conoce esta Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 6 de diciembre de 2002, por cuyo medio denegó la acción de tutela presentada en demanda de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica presuntamente violados por la Fiscalía Novena Seccional y el Juzgado Quinto Penal del Circuito del municipio mencionado.

ANTECEDENTES Aproximadamente a las 8:30 de la noche del 9 de febrero de 1992, en el Barrio La María de Cartagena se produjo la muerte de Fedor Manuel Acosta Carrillo como resultado de una herida causada con proyectil de arma de fuego en el tórax. El Juzgado 16 de Instrucción Criminal de Cartagena abrió la correspondiente investigación el 18 de febrero de 1992, y al día siguiente Omar Iriarte Gómez solicitó ser escuchado en indagatoria, a la vez que otorgó poder a un abogado para que lo representara (fol. 133).

En julio 29 de 1992 la Fiscalía Novena de la misma ciudad avocó conocimiento, que en mayo de 1993 dispuso la captura del accionate y otro imputado, y en septiembre de 1998 los emplazó, declaró personas ausentes y les designó defensor de oficio que se posesionó el día 28 del mes señalado. El 27 de noviembre siguiente fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de carácter detentivo sin derecho a libertad provisional, y el 23 de agosto de 1999 se profirió resolución que los acusó como presuntos autores del homicidio agravado objeto de investigación. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, donde surtido el trámite correspondiente se realizó la audiencia y se dictó sentencia el 14 de diciembre de 2001, que condenó a Omar Iriarte Gómez y al otro procesado a la pena principal de 18 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al pago de los perjuicios, al ser hallados responsables como autores materiales del delito por el que se les acusó. Esta decisión no fue impugnada y cobró ejecutoria el 30 de enero de 2002.

Omar Iriarte Gómez fue capturado el 5 de agosto de 2002 y se encuentra privado de su libertad. El apoderado del actor interpuso acción de tutela que fue denegada por el Tribunal de Cartagena, la que al ser impugnada condujo a que el 8 de octubre de 2002 esta Sala declarara la nulidad de la actuación desde el auto admisorio por no haber sido vinculado el fiscal que conoció de la instrucción. Entonces el apoderado del actor retiró su escrito y presentó la solicitud de amparo cuya alzada ahora nos ocupa, fundado en los siguientes argumentos: El 19 de febrero de 1992 Omar Iriarte Gómez presentó al funcionario instructor escrito en el que solicitó ser escuchado en indagatoria y confirió poder a un abogado, sin que recibiera respuesta alguna; por el contrario, se le declaró persona ausente y se le designó oficiosamente otro defensor, es decir,.

Por tanto, considera el actor, que el proceso penal en el que fue condenado se adelantó a sus espaldas, pues la omisión en dar respuesta a su solicitud no le es imputable. Señala que el defensor de oficio que le fue designado no cumplió cabalmente su cargo pues no realizó ninguna actuación defensiva, es decir, abandonó el proceso. Lo anterior, en criterio del abogado del tutelante, entraña violación de los derechos de defensa y debido proceso, que conlleva a que por vía de control constitucional se disponga la declaratoria de nulidad de la actuación desde la resolución que lo declaró persona ausente.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cartagena denegó el amparo solicitado por considerar que el actor tuvo otros medios de defensa que no ejercitó oportunamente por no haber comparecido al proceso, y que el defensor de oficio adelantó su estrategia dentro de las limitaciones propias de no contar con informaciones suministradas por el procesado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor considera que el Fiscal Noveno Seccional incurrió en prevaricato por omisión al no dar respuesta a la petición que Omar Iriarte le presentó, orientada a que fuera escuchado en indagatoria, en especial, porque se trataba de un derecho del cual era titular. Señala que la vinculación mediante declaratoria de persona ausente constituye una irregularidad imputable al funcionario instructor y no al accionante, pues al no obtener respuesta durante 6 años, dedujo que el proceso ya no se adelantaba en su contra.

Respecto de la violación del derecho de defensa técnica expresa que la falta de contacto entre abogado y procesado no imposibilita una cabal representación, pues en este caso pudo argumentarse la existencia de duda. Reprocha que la Fiscalía no lo hubiera designado a él como defensor de oficio, habida cuenta que en la solicitud de indagatoria Omar Iriarte le confirió poder.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela es la decisión que se impone adoptar, atendido tanto el considerable lapso de tiempo que transcurrió entre la actuación judicial que se dice vulneradora de los derechos de defensa y debido proceso del accionante, como el hecho mismo de que la decisión que le puso fin no comporta una vía de hecho, aspectos uno y otro que impiden acceder a las pretensiones contenidas en el libelo que motiva este diligenciamiento.

Para proveer en tal sentido se tienen en cuenta los siguientes argumentos: Abundante y reiterada ha sido la jurisprudencia al señalar la improcedencia de este instituto protector para adoptar decisiones propias del trámite procesal, esto es, de aquellas que deben adoptarse al interior de los procesos judiciales, pues para ello el legislador ha dispuesto una amplia gama de garantías y mecanismos para que los intervinientes puedan asegurar la efectividad de sus derechos y pretensiones.

Adicional a ello, cuando el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, está otorgando a la acción un carácter subsidiario y residual, que permite concluir que no fue dispuesta por el Constituyente de 1991 como herramienta facultativa, paralela o sucedánea de los procedimientos ordinarios establecidos en la ley.

Teniendo en cuenta los derechos que el accionante considera vulnerados (debido proceso y defensa) y el motivo del agravio (no atender la solicitud para que se lo oyera en indagatoria y el abandono del proceso por el defensor de oficio), lo que sin dificultad se advierte es que como bien lo concluyó el Tribunal de instancia, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, porque en este caso es evidente que el actor contó dentro del proceso penal culminado en enero de 2002 con todas las oportunidades ordinarias y extraordinarias, propias del rito legal, para plantear y dilucidar las presuntas irregularidades que sólo hasta ahora de manera tardía denuncia, oportunidad que desaprovechó por no haber concurrido a ejercer sus derechos en el curso de la actuación penal.

En cuanto se refiere a la violación del debido proceso por no haber sido respondida su solicitud de ser escuchado en injurada, no tiene en cuenta el actor que en la investigación de delitos de homicidio como la que se surtió no era procedente la citación a indagatoria, sino que se imponía librar la orden de captura para dar lugar a su vinculación, como en efecto ocurrió. Entonces, la omisión de la Fiscalía en dar respuesta a su impertinente petición de ser oído no revela la trascendencia que ahora pretende asignarle, pues con tal petición o sin ella, el curso del proceso habría sido el mismo, salvo que el accionante o el apoderado que allí designó hubiesen estado atentos a indagar por el trámite judicial que motivó la muerte de Fedor Manuel Acosta Carrillo, la cual fue imputada al actor, de lo que él y su abogado tuvieron conocimiento, y por ello tenían la obligación de estar atentos al devenir procesal.

Por tanto, no es de recibo argumentar que al no ser citado a rendir indagatoria, consideró, sin más, que el proceso no cursaba contra él, pues no hay elemento alguno en el trámite penal que acredite la presunta disposición que le asistía a Omar Iriarte para comparecer al proceso, como ahora, después de ser privado de su libertad, lo señala.

Pero aún más, se olvida que el emplazamiento, como acto que efectivamente se realizó, tiene la función instrumental de convocar a quien es requerido por la administración de justicia y no se ha logrado su comparecencia, y por ello, no puede dolerse el actor de la forma en que fue vinculado al proceso penal, cuando transcurrieron más de 6 años sin que nada hiciera por indagar acerca del curso de su petición, inclusive, como lo destaca el apoderado, para impugnar la respuesta en caso de estimarlo procedente.

En consecuencia, si el tutelante tuvo conocimiento que había una investigación contra él y pese a ello decidió desentenderse de su curso, no es viable que sólo al ser capturado años más tarde y cerca de 10 meses luego de haber cobrado ejecutoria el fallo de condena, acuda a este procedimiento sumario y preferente, como si se tratara de una herramienta alternativa, para pretender la invalidez de un trámite surtido conforme a los cánones señalados por el legislador para aquellas situaciones de contumacia, que culminó con una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, y cuya remoción sólo podía realizarse de conformidad con taxativos y rigurosos procedimientos legales.

En punto de la vulneración del derecho a la defensa técnica del accionante por inactividad del apoderado de oficio, es abundante la jurisprudencia de la Sala, según la cual, la simple pasividad de los defensores per se no puede llegar a considerarse como vulneración del derecho a la asistencia letrada, dado que ello puede corresponder a una estrategia defensiva por virtud de la cual se pretenda obtener beneficios procesales para el vinculado; que para ser desvirtuada como tal exige más que la simple afirmación indemostrada de abandono del encargo profesional, el señalamiento exacto de las irregularidades y su incidencia en la declaración de justicia, confrontadas desde luego con los elementos de juicio que la sustentan.

Adicional a lo anterior se tiene que esta Sala viene sosteniendo que a pesar de no existir un término legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales interponga la solicitud de protección constitucional en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, a la vez que se desnaturalizaría tanto su principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, como la inmediatez y la seguridad jurídica.

El anterior criterio coincide con el que ha mantenido la Corte Constitucional, como fácil se concluye del siguiente aparte de la sentencia SU 961 del 1º de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “ Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.

Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En este caso se vislumbra que la sentencia de condena quedó ejecutoriada el 30 de enero de 2002 y que la actuación tachada de irregular se remonta a febrero de 1992; por tanto, si el escrito de tutela fue presentado en noviembre de 2002 (10 años más tarde), no cabe duda que carece de una interposición oportuna y razonable, argumento de más para negar el amparo demandado.

Todo lo anterior conduce a denegar por improcedente el la protección solicitada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. 3.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Tutela 12831) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito manifestar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto, tal como lo hice en la sala correspondiente: 1.

La revisión del expediente permite concluir sin ningún esfuerzo que no hubo la más mínima defensa del procesado Iriarte Gómez. Y si no hubo la más mínima defensa, es obvio que se rompió totalmente la estructura del proceso. 2. Nada dentro del expediente permite pensar que se trataba de una estrategia defensiva. Quizás por ello la Sala dice que la pasividad de los defensores "puede corresponder a una estrategia defensiva". 3.

Es cierto que el procesado tenía conocimiento del proceso. Pero esto no justifica ni habilita a la administración de justicia para que se desentienda de garantizar el derecho de defensa. En este proceso, sin duda alguna, fue violado el principio de prohibición de la indefensión. Si bien el siguiente no es el argumento central de mi postura, el hecho tiene trascendencia: el imputado otorgó poder a un abogado.

Pasó mucho tiempo, hubo declaración de persona ausente, orden de captura, y jamás fue atendida aquella solicitud. Nada perdía la justicia –sí tenía la obligación- contestándole al señor Iriarte y designándole como defensor de oficio a aquel a quien había otorgado mandato. Al no hacerlo simplemente reiteró algo que lamentablemente aún se observa en algunos funcionarios judiciales: Su autoritarismo insustancial.

Por tanto, se ha debido revocar la sentencia impugnada y proceder a tutelar el derecho reclamado. De los Señores Magistrados Seguro Servidor ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado � Cfr. Sentencia del 23 de enero de 2003 (Rad. 12931). M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. � En este sentido sentencias del 2 de octubre de 2001 y 6 de agosto de 2002.

M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.