CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 12.817 SAULO GIL BOTINA FANDIÑO Corte Suprema de Justicia 1 11 República de Colombia Tutela No. 12.817 SAULO GIL BOTINA FANDIÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 13 Bogotá D. C., veintiocho de enero de dos mil tres.

V I S T O S Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha diciembre 2 de 2002, por cuyo medio el Tribunal Superior de San Juan de Pasto negó por improcedente la acción de tutela instaurada a través de apoderada judicial por SAULO GIL BOTINA FANDIÑO en procura de protección de los derechos al debido proceso y defensa, que considera vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo.

ANTECEDENTES Mediante sentencia fechada el 25 de marzo de 1998, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo, condenó a SAULO GIL BOTINA FANDIÑO a la pena principal de 10 años de prisión y a las penas accesorias de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y prohibición de consumir bebidas embriagantes por tres años, “ como responsable del delito de homicidio cometido el 19 de febrero de 1983 en San Miguel, Putumayo ”.

Consecuentemente se dispuso la captura del condenado, que tan sólo se vino a ejecutar el 5 de agosto de 2002. En la parte motiva del fallo en cuestión, el Juzgado recalcó que el entonces procesado “ no pertenecía a la etnia indígena, como manifiesta la defensa, su declaración expresa desprecio a esos sencillos y respetables congéneres, y de lo conocido de sus ascendientes, no aparece vínculo de raza con la del occiso, aparte claro está del mestizaje ancestral y de siglos que enriquece la raza colombiana”.

En su demanda de tutela, la apoderada de BOTINA FANDIÑO estima que se ha violado su derecho constitucional a un debido proceso, porque en su criterio el Juzgado Promiscuo del Circuito debió declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia y ordenar remitir el proceso a las autoridades del pueblo COFAN, para que se adelantara el juzgamiento acorde a la competencia de la jurisdicción especial indígena.

Agrega que la sentencia demandada va en detrimento del reconocimiento y protección que el artículo 7º de la Carta Política hace de la diversidad étnica y cultural. También considera violado el derecho a la igualdad por cuanto al indígena SAULO GIL BOTINA FANDIÑO no podía aplicársele la justicia ordinaria. En orden a sustentar su pretensión, dice que desde el inicio del proceso penal se resaltó la condición de indígena de BOTINA, pues en su indagatoria hizo referencia a los motivos que lo llevaron a defenderse del hoy occiso, aduciendo la práctica de brujería por otros indígenas en contra suya, que le ocasionó quebrantos de salud, practicas frecuentes al interior de las comunidades indígenas, hecho que incluso aparece castigado en la comunidad Paez.

Las manifestaciones contenidas en la sentencia y de acuerdo con las cuales el procesado expresó “ desprecio a esos sencillos y respetables congéneres (indígenas) ”, no es cierta porque en sus manifestaciones siempre se refirió a ellos sin ningún improperio que denote lo afirmado por el juzgador, “ quien fue diligente en esta observación mas no, cuando de averiguar sobre su procedencia se trataba”.

Concluye solicitando que se tutelen los derechos invocados, declarándose la nulidad de todo lo actuado en el proceso cuestionado y se disponga su remisión al Consejo de Ancianos Indígena del Pueblo Cofán. Consecuentemente se ordene la libertad inmediata del tutelante, detenido en la Penitenciaria Nacional de San Isidro, Popayán. EL FALLO IMPUGNADO Recuerda el Tribunal que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo cuando se está ante una vía de hecho, que no se consolida en el presente evento donde advierte respeto a las garantías y formas procesales debidas al imputado, lo cual dista de la alegación de su mandataria, pues no puede omitirse la motivación del acto jurisdiccional atacado y que a la sazón descarta que el procesado pertenecía a una etnia indígena.

La totalidad de circunstancias que giran en torno de la pretensión del amparo constitucional, apunta a su improcedencia, pues las mismas debieron ser debatidas en su momento al interior del proceso penal que no extrayéndolas para permitirse un caprichoso enfoque, fracturando el orden y la seguridad jurídicos, connotación que no le es propia a la acción constitucional, destinada a la protección de derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados de vulneración. Con tales consideraciones, niega el amparo deprecado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En su escrito de impugnación, la apoderada del accionante insiste en que el amparo constitucional invocado es procedente cuando se incurre en vías de hecho en el trámite judicial, tal como acontece en el presente caso donde es protuberante la violación al debido proceso que se generó por el juzgamiento de una persona por una autoridad que no tenía jurisdicción para ello.

A favor de su representado se daban los presupuestos de exigencia para reconocer la competencia de la jurisdicción indígena, pues no hay duda de la existencia del cabildo indígena en la comunidad Cofanes, y del Consejo de Ancianos o Consejo de Mayores, que representa la autoridad que gobierna y juzga el comportamiento de los miembros de la misma.

Y en cuanto al lugar donde tuvo ocurrencia el hecho criminal, surge del material probatorio allegado al proceso que el mismo se perpetró en territorios de la etnia indígena y que pertenecen al resguardo de Santa Elena, municipio de San Miguel, tierra sobre la que actualmente existe un conflicto por la invasión de colonos. Además, los protagonistas del suceso pertenecen a la etnia indígena Cofán. Las eventuales manifestaciones de desprecio de BOTINA FANDIÑO hacia sus congéneres, no son susceptibles de producir consecuencias en el reconocimiento de su fuero indígena, que surge de su constitución genética y del desarrollo de su vida social y cultural indígena integrada a la comunidad de los Cofanes, a la cual ha estado ligado permanentemente según se deduce de la certificación expedida por el Ministerio del Interior, con lo que se demuestra su condición, más cuando BOTINA FANDIÑO es médico tradicional del pueblo Cofán. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela interpuesta por la apoderada de SAULO GIL BOTINA FANDIÑO está orientada a remover la firmeza de la sentencia de marzo 25 de 1998, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, mediante la cual se puso término al proceso adelantado en su contra por el delito de homicidio y mediante la cual se le impuso una pena principal de 10 años de prisión. Como bien lo recordó el Tribunal, a partir de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992, mediante la cual se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1999, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar el carácter de res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley o por irrumpir como fruto de conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “vías de hecho” que conculcan o amenazan los derechos fundamentales del actor frente al cual no se dispone de otro medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

La apoderada del accionante se queja de que su representado debió ser juzgado por la jurisdicción especial indígena al haberse acreditado en el proceso su condición de miembro de la comunidad indígena del pueblo Cofán. Sin embargo, encuentra la Sala que tal aspecto fue debatido ante el juez accionado, quien en sentido contrario concluyó que no se había acreditado la condición de indígena del entonces procesado BOTINA FANDIÑO, hecho que dedujo no sólo de sus manifestaciones de “ desprecio ” hacía la población de la que se decía ser miembro, sino que además “ de lo conocido de sus ascendientes, no aparece vínculo de raza con la del occiso, aparte claro está del mestizaje ancestral y de siglos que enriquece la raza colombiana”, conclusiones que no fueron cuestionadas por el procesado o su defensor, quienes se abstuvieron de impugnar el fallo cuya ejecutoria material se pretende ahora desconocer.

De otra parte, encuentra la Sala que la “ Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos Mesa Permanente de Trabajo por el pueblo Cofán ”, con jurisdicción en los municipios de Valle del Guamez, La Hormiga, Orito, San Miguel y Puerto Asís, del departamento de Putumayo, fue inscrita ante la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior el 6 de agosto de 1998, esto es cinco (5) meses después de proferida la sentencia por el juez ordinario (fls. 21 a 23), sin que por lo demás se evidencie indicio alguno de que con anterioridad a la ejecutoria del fallo aludido la autoridad indígena hubiese adelantado actividad relativa a su función jurisdiccional tendiente a reclamar la eventual competencia para juzgar a un miembro de su comunidad, pues tan sólo con la demanda de tutela se allegó la petición que en tal sentido hace la autoridad tradicional del pueblo indígena Cofán (fl. 20), que por lo tanto resulta tardía. En este mismo sentido se pronunció la Sala en el fallo de tutela de febrero 24 de 1998, frente a un caso de similares características.

En consecuencia se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Teresa Ruiz Núñez Secretaria