CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 12797 FREDYS DE JESÚS MOLINA MÁRQUEZ 1 11 TUTELA 12797 FREDYS DE JESÚS MOLINA MÁRQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 05. Bogotá D.C., enero veintiuno de dos mil tres. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada a través de apoderado por Fredys de Jesús Molina Márquez, recluido en la Cárcel de Villanueva (Guajira), en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por el Juez de Primera Instancia (Comandante del Departamento de Policía de Antioquia) Coronel LUIS EDUARDO GARCÍA OSORIO, y el Tribunal Superior Militar integrado por los Magistrados GLORIA NELLY RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ, RAFAEL MARTÍN PRIETO y HUMBERTO MANTILLA JIMÉNEZ con ocasión de las decisiones adoptadas en el proceso que contra el actor se adelantó por el delito de concusión.

ANTECEDENTES El 24 de octubre de 1992, en el municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), el actor, quien se desempeñaba como agente de la policía, junto con otros miembros de la institución adelantaron un procedimiento de requisa a varias personas, con ocasión del cual incautaron varios revólveres, y solicitaron a Rubén Emilio Pineda Patiño la suma de $40.000 por la devolución de su arma.

Los anteriores hechos motivaron una investigación disciplinaria que culminó con la decisión del 13 de septiembre de 1993, mediante la cual se sancionó al actor y a los demás agentes procesados con la separación absoluta de la institución, a la vez que se compulsaron copias para la Justicia Penal Militar. El 21 de septiembre de 1993 el Juez 56 de Instrucción Penal Militar de Medellín dispuso la correspondiente indagación preliminar y ordenó allegar copia de la actuación disciplinaria, como en efecto ocurrió, con base en la cual abre la investigación penal el día 24 del mismo mes.

Al solicitar al Jefe de la Sección de Personal del Departamento de Policía de Antioquia que dispusiera la presentación del tutelante para la práctica de una diligencia, se obtuvo información que éste había sido retirado de la institución por mala conducta el 9 de julio de 1993 con ocasión de hechos diversos a los que allí se investigaban.

Se comisionó al Juez de Instrucción Penal Militar de la Guajira para que lo escuchara en indagatoria y se suministró la última dirección que aparecía registrada (fol. 104 y 118 vto c.1), sin que fuera posible su localización (fol. 142 ss c.1), lo que motivó su emplazamiento, declaración de persona ausente y designación de defensor de oficio que se posesionó. El 5 de abril de 1994 se resolvió la situación jurídica del tutelante y otros procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, y el día 19 del mismo mes se remitió la actuación al Juez de Primera Instancia, que el 9 de julio de 1997 profirió la convocatoria a consejo verbal de guerra sin vocales, y ante la imposibilidad de notificar tal decisión a los procesados, los emplazó, fueron declarados ausentes y se les designó defensor de oficio que se posesionó, y a quien le fue notificada la mencionada convocatoria.

Celebrado el consejo de guerra se profirió sentencia el 26 de septiembre de 1997 que condenó al accionante y a los otros sindicados a la pena principal de 2 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso al ser hallados responsables como autores del delito de concusión. Esta providencia cobró ejecutoria el 16 de octubre de 1997 (fol. 273 c.2).

El 24 de septiembre de 2002 el actor fue capturado en San Juan del Cesar (Guajira) y se encuentra descontando la pena que le fue impuesta en la Cárcel de Villanueva.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor considera que el Juez 56 Penal Militar violó el derecho al debido proceso de Molina Márquez, pues no actuó en las diligencias obrantes a folios 8 a 76, y pese a ello profirió el auto cabeza el 24 de septiembre de 1993. Señala que en la instrucción Fredys de Jesús Molina tuvo como defensor de oficio a Holman Rodrigo Álvarez Buitrago, que no es abogado, quien además nunca actuó, con lo que se violó el derecho a la defensa técnica.

Expresa que Molina Marquez fue citado a una dirección que no existe en Riohacha, con lo que se demuestra su irregular vinculación al proceso penal. Además, posteriormente se le designó otro defensor de oficio, quien se posesionó pero no exhibió su tarjeta profesional ni cédula de ciudadanía en ninguna parte de la actuación y su intervención en el consejo de guerra hizo nugatoria la defensa técnica de su representado, con lo que demostró que no era abogado, en especial porque no planteó nulidades evidentes, no pidió pruebas y no controvirtió las que existían.

Continúa exponiendo, que en la consulta de la sentencia condenatoria el Ministerio Público no cumplió su deber de hacer respetar la Constitución y la ley al rendir su concepto. Finalmente destaca que Molina Marquez jamás tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal y que ante los derechos fundamentales conculcados no queda otro remedio que reponer la actuación viciada, en especial la sentencia, y como consecuencia de ello ordenar su libertad inmediata.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela es la decisión que se impone adoptar, atendido tanto el considerable lapso de tiempo que transcurrió entre la actuación judicial que se dice vulneradora de los derechos de defensa y debido proceso del accionante, como el hecho mismo de que la decisión que le puso fin no comporta una vía de hecho, aspectos uno y otro que impiden acceder a las pretensiones contenidas en el libelo que motiva este diligenciamiento.

Para proveer en tal sentido se tienen en cuenta los siguientes argumentos: Abundante y reiterada ha sido la jurisprudencia al señalar la improcedencia de este instituto protector para adoptar decisiones propias del trámite procesal, esto es, de aquellas que deben adoptarse al interior de los procesos judiciales, pues para ello el legislador ha dispuesto una amplia gama de garantías y mecanismos para que los intervinientes puedan asegurar la efectividad de sus derechos y pretensiones.

Adicional a ello, cuando el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, está otorgando a la acción un carácter subsidiario y residual, que permite concluir que no fue dispuesta por el Constituyente de 1991 como herramienta facultativa, paralela o sucedánea de los procedimientos ordinarios establecidos en la ley.

En el asunto que concita la atención de la Sala pronto se advierte, que el actor contó dentro del proceso penal culminado en octubre de 1997 con las oportunidades debidas para que fueran planteadas y dilucidadas las presuntas irregularidades que sólo hasta ahora de manera tardía denuncia. Por tanto, si el tutelante decidió desentenderse del proceso penal adelantado en su contra, no es viable que 5 años más tarde acuda a este procedimiento sumario y preferente, como si se tratara de un mecanismo sustitutivo, para pretender la invalidez de un trámite surtido conforme a los cánones señalados por el legislador para aquellas situaciones de contumacia, que culminó con una sentencia condenatoria que ha hecho tránsito a cosa juzgada, y cuya remoción sólo podía realizarse de conformidad con taxativos y rigurosos procedimientos legales.

Es pertinente señalar, que si Fredys de Jesús Molina no se enteró del proceso penal que en su contra se adelantó, ello sólo es imputable a él, pues tuvo conocimiento del trámite disciplinario al que compareció a rendir descargos (fol. 47 c.1), y obviamente le competía estar atento a su culminación, en cuyo fallo se dispuso la compulsación de copias ante la jurisdicción penal militar; además, la actuación señala los múltiples esfuerzos de los funcionarios judiciales por asegurar su comparecencia, y la dirección a la que se le citó corresponde a la última registrada en su hoja de vida (fol. 104 y 118 vto c.1).

Adicional a lo anterior se tiene que esta Sala viene sosteniendo que a pesar de no existir un término legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales interponga la solicitud de protección constitucional en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, a la vez que se desnaturalizaría tanto su principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, como la inmediatez y la seguridad jurídica.

El anterior criterio coincide con el que ha mantenido la Corte Constitucional, como fácil se concluye del siguiente aparte de una de sus decisiones sobre el particular: “ Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.

Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En este caso se vislumbra que la sentencia de condena quedó ejecutoriada el 16 de octubre de 1997 y que la actuación tachada de irregular tuvo ocurrencia en época anterior a esta fecha; por tanto, si el escrito de tutela fue presentado cerca de 5 años después, el 2 de diciembre de 2002, no cabe duda que carece de una interposición oportuna y razonable, argumento de más para negar el amparo solicitado.

Finalmente, es claro que en este caso la actuación penal adelantada tampoco extraña una vía de hecho porque con relación a lo expuesto en la petición de tutela se observa que si el actor no compareció a través de la designación de apoderado, ni intentó contactar al nombrado oficiosamente, es razonable concluir que renunció a su derecho a ser escuchado y a que se le brindara una asistencia técnica adecuada, que le hubiera permitido acudir directamente o a través de su defensor a los diversos medios defensivos de que disponía de acuerdo a la ley.

Y, en cuanto se refiere a la posible violación al derecho de defensa del accionante por inactividad del apoderado de oficio, es abundante la jurisprudencia de la Sala, según la cual, la simple pasividad de los defensores per se no puede llegar a considerarse como vulneración del derecho a la asistencia letrada, dado que ello puede corresponder a una estrategia defensiva por virtud de la cual se pretenda obtener beneficios procesales para el vinculado; que para ser desvirtuada como tal exige más que la simple afirmación indemostrada de abandono del encargo profesional, el señalamiento exacto de las irregularidades y su incidencia en la declaración de justicia, confrontadas desde luego con los elementos de juicio que la sustentan.

Todo lo anterior conduce a denegar por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta a través de apoderado por Fredys de Jesús Molina Márquez para procurar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria TUTELA No. 12797 NIEGA AMPARO MAGISTRADA PONENTE Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN VENCE: SALA: PROYECTÓ HERNANDO BARRETO ARDILA 16 DE ENERO DE 2003 10 a.m. � En este sentido sentencias del 2 de octubre de 2001 y 6 de agosto de 2002 con ponencia del Magistrado doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón. � Sentencia SU 961 del 1º de diciembre de 1999.

M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.