SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 12795 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12795 Acta No. 50 Bogotá D.C, once (11) de mayo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte, la impugnación formulada por Alcira Cecilia Parejo Marriaga, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que la recurrente le instauró al ICFES, a La Nación Ministerio de Educación Nacional, y al Departamento del Atlántico.

ANTECEDENTES Suplica la actora, se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por considerar que las entidades accionadas se los transgreden. En consecuencia solicita se le ordene a éstas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se suspenda el proceso de selección de personal docente, reglamentado por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, y por la resolución 4700 del mismo año, expedida por el Ministerio de Educación, hasta tanto el legislador defina el procedimiento para proveer cargos docentes en el sector oficial; en subsidio, se invalide todo lo actuado dentro del proceso de convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el Sector Oficial.

En sustento de las anteriores pretensiones, aseguró prestar servicios al municipio de Soledad (Atlántico), en calidad de docente, desde el 23 de noviembre de 2001, en la planta financiada con recursos del Sistema General de Participaciones; que accedió al cargo por así disponerlo el Decreto 010875 de 2001; que tomó posesión del mismo, por cumplir con todos los requisitos legales de entonces; que actualmente está escalafonada en la categoría 7, desde el 30 de junio de 1999.

Precisó que las accionadas, no le han notificado que el cargo desempeñado sea motivo de concurso, pues le están aplicando retroactivamente la ley, es decir, el Decreto 1278 de 2002, atentando así contra las garantías laborales y defraudando los principios constitucionales de la confianza legítima y de la buena fe, pues se escalafonó antes de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 1278 de 2002.

Señala que el Departamento del Atlántico, en cumplimiento a la Resolución 4700 de 2004, a través del Decreto 0217 del mismo año, convocó a concurso el cargo de docente que venía desempeñando; que en dicha convocatoria no se establece la procedencia de los recursos, ni los actos recurribles, ni el procedimiento para ello, lo cual constituye una vía de hecho, lo que genera la violación al debido proceso sin que a la fecha ni el Congreso de la República ni el Legislador Extraordinario, hayan reglamentado los temas antes señalados.

Que el Ministerio de Educación Nacional a pesar de saber de la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 9º del Decreto que reglamenta el concurso, y de que no están dados los supuestos normativos para la operatividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a pruebas los días 15 y 16 de enero de 2005, lo cual constituye una vía de hecho; que en igual conducta incurrió el Ejecutivo Nacional, al expedir los Decretos 3238, 3755 y 4235 de 2004, no obstante la declaratoria de inexequibilidad de reglamentar de manera general el Concurso de Méritos Docentes.

Que a su vez el lCFES decidió intempestivamente cambiar la fecha de la práctica de las pruebas sin comunicarle oportunamente, pues las trasladó para el día 16 de enero, a un grupo en la mañana, y a otro en la tarde, correspondiéndole a ella el segundo, con lo que la ubica en desigualdad frente a quienes presentan el examen en horas de la mañana, pues en su caso, razones de orden público le impidieron presentar la prueba.

Que de igual forma la entidad territorial accionada, no publicó la lista de admitidos o inscritos a pruebas, violándole los derechos cuya protección invoca. DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMER GRADO La solicitud de Amparo Constitucional, fue admitida por el Tribunal Superior de Barranquilla, corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, declinando éstos por pronunciarse sobre el particular.

En consecuencia dicho Tribunal, por intermedio de su Sala Laboral, emitió el pronunciamiento que puso fin a la primera instancia, en sentencia del pasado 5 de abril. En tal determinación denegó el amparo solicitado, luego de estimar que la peticionaria cuenta con otra herramienta judicial idónea para la suspensión del concurso de docentes, cual es la jurisdicción contencioso administrativa, de suerte que el carácter subsidiario de la tutela, a propósito del cual citó una decisión de la Corte Constitucional, torna inviable la protección deprecada, máxime cuando como en el presente caso, según lo sostuvo, no existe un verdadero perjuicio irremediable.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la actora la impugnó, recabando en apartes de decisiones de la Corte Constitucional, relacionados con la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, y el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, aspectos sobre los cuales la recurrente pasa a consignar unas estimaciones de su propia cosecha, las cuales apuntan a que las condiciones del concurso sí generan un perjuicio irreparable, pues no de otra forma puede entenderse su situación de inestabilidad laboral.

En lo que importa, textualmente sostiene: "Es por ello que los fundamentos para que prospere la tutela como mecanismo transitorio tienen que ser vistos ye valuados no en sus efectos inmediatos sino en la posibilidad que se genere en que los daños que se presenten, que si bien en el momento no son irremediables con la actitud de la administración y el olvido del juez de tutela si degeneran la irremediabilidad en cuestión”.

Seguidamente, pero en igual orden de consideraciones, se duele que el Tribunal no hubiese estudiado de fondo la inconstitucionalidad denunciada, habiendo fundado en cambio su decisión en un criterio meramente formal o superficial sin estudiar detenidamente el tema del perjuicio, no revistiéndole por ende al caso mayor análisis ni estudio.

CONSIDERACIONES Varias son las razones que hacen impróspera la solicitud deprecada por la accionante, pues si bien es cierto que el Constituyente de 1991, consagró en el artículo 86 de la Carta la Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas, también lo es que a ella no puede acudirse cuando se cuente con otros mecanismos ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público, o del particular en algunos eventos, se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable.

Bajo las premisas anteriores, es preciso acotar que la accionante pretende impugnar la determinación adoptada a través de un acto administrativo general e impersonal, para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Y es que en lo que se refiere, a los requisitos que deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad precisa por aplicar, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional, sino que corresponde al juez natural definirlo. Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión del Departamento rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación, se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Y es que por el solo hecho, de no reunir los requisitos exigidos gubernamentalmente para desempeñar determinado cargo, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, la accionante obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar; e incluso, el que se crea afectado, puede solicitar ante la propia jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, medida a la que no alude la actora y con la que de manera ágil, de llegar a darse el caso, la autoridad competente la impondría, evitando de esta forma los eventuales daños de todo tipo que se pudieran sufrir.

Tan no existe perjuicio en el presente caso, que la propia impugnante así lo dice expresamente en su memorial de apelación, aduciendo que se trata más bien de un futuro e hipotético daño que podría llegar a sufrir en caso de quedar cesante, como consecuencia del concurso docente por ella cuestionado. Siendo ello así, si se trata de algo futuro y, por ende, verdaderamente aleatorio e incierto, se pregunta esta Sala: ¿A qué perjuicio irremediable se refiere la actora cuando depreca que la tutela se conceda de forma provisional o transitoria? A lo sumo, podría estarse eventualmente en presencia de un riesgo, que solo mediante la respectiva acción ordinaria y ante el juez competente, puede ser evitado en caso de que verdaderamente exista alguna ilegalidad Así las cosas, no es cierto aquello de que el Tribunal definió el presente asunto sin realizar un análisis y estudio juicioso del mismo.

Lo que sucede es que previamente verificó la existencia de otros medios ordinarios dispuestos para el logro de lo aquí perseguido, situación que le impedía tocar de fondo el asunto a él indebidamente sometido, pues en tal orden de consideraciones, el estudio de lo planteado es del resorte exclusivo del juez ordinario y no del constitucional.

Basten entonces los anteriores argumentos, para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela propuesta por Alcira Cecilia Parejo Marriaga, contra el ICFES, La Nación Ministerio de Educación Nacional, y el Departamento del Atlántico.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10