Doctor Radicación No. 12777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 12777 Acta No. 47 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2005). Decide la Corte la impugnación interpuesta por ALIRIO GÓMEZ GALÍNDEZ contra el fallo proferido por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de fecha 10 de marzo de 2005, que denegó la tutela promovida contra INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES”, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y DEPARTAMENTO DEL CAUCA.

I.

ANTECEDENTES Alirio Gómez Galíndez instauró la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas, igualdad y confianza legítima. En sustento de sus pretensiones adujo como hechos, entre otros, que es docente al servicio del Departamento del Cauca desde el 1º de enero de 1993; que se encuentra escalafonado en la categoría 1; que en virtud de facultades conferidas por la Ley 715 de 2001 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1278 de 2002 que reguló lo relacionado con el concurso público para la carrera docente, y la entidad territorial en cumplimiento de la Resolución 4700 de 2004 y mediante Resolución No. 0381 de 2004, convocó a concurso para el cargo que venía desempeñando; que en la convocatoria referida no se establecen cuáles son los recursos y los actos recurribles del concurso, lo que constituye una vía de hecho administrativa.

Sostiene que en la convocatoria del año 2004 se incurrió en irregularidades porque le correspondió presentar la prueba el 16 de enero, en horas de la mañana, con violación de su derecho a la igualdad, porque los concursantes que la presentaron en la tarde conocieron antes el método del examen y las preguntas y respuestas de la prueba, lo que lo puso en desventaja, y “la entidad territorial tutelada, no cumplió con la publicación de admitidos (inscritos) a las pruebas.” Pretende con esta acción, que se tutelen los derechos fundamentales invocados; que se ordene la suspensión del proceso de selección de personal docente y directivo docente, de que tratan los Decretos 3238 y 4235 de 2004 y la Resolución 4700 de 2004, del Ministerio de Educación Nacional, hasta que el legislador defina los procedimientos para el trámite de las reclamaciones por irregularidades en las distintas etapas del concurso; en subsidio solicita que se invalide todo lo actuado en el referido proceso d convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el sector oficial.

El Ministerio de Educación Nacional relacionó la normatividad que reglamenta la convocatoria del concurso de méritos y adujo en su defensa, entre otras razones, que aquélla está acorde con la Constitución y la ley, por lo que no son admisibles los argumentos de que existe una vía de hecho administrativa que vulnera el debido proceso del accionante y solicitó negar el amparo (folios 39 a 45).

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” afirmó, entre otras consideraciones, que no ha conculcado los derechos fundamentales del accionante porque, “ partiendo de los presupuestos generales de la igualdad, del debido proceso y de la participación y del derecho al trabajo de las personas con calidades para ocupar cargos en el Estado mediante concurso de méritos, se está promocionado (sic) la democracia participativa, sustento del Estado social de derecho.” (folios 60 a 68).

El Departamento del Cauca adujo que el accionante está vinculado de modo provisional como docente; que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, nombrados previo concurso público; que pese a que el accionante está inscrito en el Escalafón Nacional Docente, ello no le da derecho a ser vinculado en propiedad, porque de acuerdo con la Constitución debe concursar para acceder al cargo; y que por no haber vulnerado derecho fundamental alguno del accionante la acción impetrada deberá declararse como improcedente (folios 24 a 29).

La Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sentencia del 10 de marzo de 2005, denegó el amparo deprecado esgrimiendo, entre otras argumentaciones, lo siguiente: “A la óptica de la Sala resulta trascendental puntualizar cómo en el escrito de la tutela no se afirma haber ingresado a la carrera docente, que no al escalafón nacional docente, figuras diferentes, al punto que la existencia de la segunda no traduce satisfacción de la primera, entonces, si no hay vinculación a la carrera docente, los derechos emanados de ella no los pueden reclamar todos los escalafonados, solo los de carrera, grupo en el cual no se encuentra el tutelante.

“De otro lado, el haber sido declarado inexequible un aparte del parágrafo del artículo 9º del Decreto 1272, a juicio de la Corporación no puede traducir ruptura del sistema, si como en efecto con el Decreto 3228 de 2.004, particularmente en el artículo 1º, se establece no de manera general las condiciones del concurso, tan cierto es ello, que se estableció un trámite de única instancia, en donde no se hace necesario lo referente a la segunda instancia. “Tampoco es de reseñar lo no comprometido del concurso por el hecho del cambio de fecha y horario, toda vez que ello no supone conocimiento particular del examen, sin que se afirme divulgación especial sobre la materia, tratándose entonces de un desarrollo logístico adecuado, sin que de otro lado se hubiese incumplido con la publicación de los admitidos, lo cual se afirma sí se hizo conforme al Decreto 0859 del 20 de diciembre del 2.004.” (folios 30 a 33).

Inconforme con la decisión el accionante la impugnó mediante escrito en el que afirma que la acción de tutela es un instrumento más eficaz que el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que por su costo y duración le resultaría nugatorio para el éxito de sus pretensiones y (folios 53 y 54). II. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la acción de tutela ha sido concebida por el constituyente como un mecanismo excepcional, preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley (artículo 1º del Decreto 2591 de 1991).

En cuanto a dicho criterio, Alirio Gómez Galíndez acude a la mencionada queja constitucional por estimar que las autoridades gubernamentales accionadas, al proferir el Decreto 3238 de 2004, le violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, participación, igualdad, trabajo en condiciones dignas y carrera administrativa. Al respecto la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al presente, de la siguiente manera: “En relación con el aludido Decreto, lo primero que observa la Sala es que a través del mismo el Presidente de la República reglamenta “los concursos que rigen para la carrera docente y se determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación” y además que fue expedido “en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 5.7 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002.” “Se trate a colación lo anterior para destacar que es innegable que el mecanismo de la acción de tutela empleado en este asunto se dirige a atacar uno de aquellos actos de carácter general, impersonal y abstracto, contra los cuales no procede aquel, tal como lo dispone el numeral 5º del Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

“En efecto, es apenas obvio el considerar que la reglamentación de los concursos que rigen para la carrera docente y a través de los cuales se determinan los criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación, debe hacerse siempre mediante un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pues no resulta concebible que la determinación de tales aspectos pueda llevarse a cabo únicamente respecto de una determinada y particular persona, es decir, un acto de tal naturaleza no puede crear situaciones jurídicas subjetivas y concretas, ya que se trata de una norma jurídica que contiene situaciones genéricas y comprende un conjunto indeterminado de personas que se somete a su mandato o prohibición y a las características abstractas que consagra.

“Por consiguiente no es la tutela el mecanismo idóneo para cuestionar la constitucionalidad e ilegalidad del citado Decreto, que es lo que en últimas alega el accionante, al sostener que con el mismo se le restringen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la educación, ya que para ello debe acudir, al ser un decreto reglamentario, a la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Resumiendo entonces, se tiene, que las dos razones hasta aquí establecidas, es decir, el de ser el acto que se señala como violatorio de los derechos fundamentales, de carácter general, impersonal y abstracto y el contar el actor con otro mecanismo judicial de defensa, bastan para sostener la improcedencia de la presente acción y, por ende, confirmar la decisión impugnada.” (Sentencia de tutela del 19 de diciembre de 2004, radicación 11839).

Tampoco se demostró vulneración de derecho fundamental alguno ni de perjuicio irremediable generado por su desconocimiento, lo que descarta la acción como mecanismo transitorio, ya que la acción de tutela se contrae al amparo de los derechos fundamentales y a los efectos de su violación; si hay perjuicios causados por desconocimiento de derechos de otro rango, ellos serán resarcidos en procesos judiciales diferentes.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y obligan a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

1.-Confirmar el fallo impugnado. 2.-Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2