CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 12.761 LUIS HERNY ZAMBRANO REÁTIGA 1 2 Tutela No. 12.761 LUIS HENRY ZAMBRANO REÁTIGA } CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 013 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el accionante LUIS HENRY ZAMBRANO REÁTIGA contra la sentencia de fecha noviembre 22 del pasado año, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá le negó la tutela promovida en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la libertad y de acceso a la administración de justicia, que afirma vulnerados por los Juzgados 17 Penal Municipal de Bogotá y 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el proceso fallado en su contra por el delito de inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES En el año de 1991 LUIS HENRY ZAMBRANO RÉATIGA abandonó el hogar, dejando sumidos en el abandono a sus hijos menores Javier Arvey y Eduardo Albeiro Zambrano Leal, procreados durante la convivencia con Ismenia Leal Lache. Esta última tuvo que asumir entonces la crianza y mantenimiento de los niños. La Fiscalía 190 Local de Bogotá abrió la investigación con base en la querella de la madre de los menores, vinculó al imputado mediante declaratoria de persona ausente, y una vez designado el defensor de oficio resolvió la situación jurídica imponiéndole caución prendaria por el delito de inasistencia alimentaria; sin embargo, en decisión de enero 10 de 2000, la sustituyó por la detención preventiva.

El instructor calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por la conducta punible deducida en la medida de aseguramiento. El Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá celebró la audiencia pública y en fallo de abril 18 de 2001 condenó al acusado ZAMBRANO RÉATIGA a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, a quien le negó además el subrogado de la condena de ejecución condicional.

El pronunciamiento conclusivo de instancia alcanzó ejecutoria sin que los sujetos procesales interpusieran recurso alguno. El sentenciado fue privado de la libertad el 10 de mayo de 2002 como consecuencia de la orden de captura librada para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Posteriormente, una vez sufragada la condena de perjuicios, ZAMBRANO RÉATIGA a través del apoderado solicitó “la extinción de la acción penal y la condena de ejecución condicional”, peticiones negadas por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que le concedió en cambio la prisión domiciliaria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor aduce que en la actuación resultaron quebrantados sus derechos constitucionales fundamentales a la libertad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por las razones que en aras de mayor claridad se puntualizan a continuación: 1. Plantea que se omitió citarlo para la indagatoria, tampoco fue emplazado ni declarado persona ausente, de manera que ignoró por completo la existencia del proceso privándosele de la posibilidad de ejercitar las facultades inherentes a la defensa material. 2.

Advierte la precaria intervención de los dos defensores designados de oficio, uno de ellos estudiante de derecho. Con miras a soportar este reparo señala que ninguna prueba solicitaron y no se opusieron a las pretensiones punitivas a través de alegatos o mediante la interposición de recursos. En síntesis, sólo de manera formal concurrieron a las diligencias. 3.

Destaca que en el fallo de condena se le impusieron las penas principales de 24 meses de prisión y multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, cuando el delito de inasistencia alimentaria definido en el artículo 263 del estatuto punitivo, estaba reprimido con arresto de 6 meses a 3 años y multa de un mil a cien mil pesos. 4.

Agrega más adelante, que fue “declarado persona ausente por delito que no ameritaba la detención preventiva”. Por lo tanto, con menoscabo del debido proceso y del derecho a la libertad resultó desconocido el artículo 384 del Código de Procedimiento Penal. El peticionario reclama entonces el amparo constitucional con carácter transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, frente a las vías de hecho que estima configuradas en la actuación reseñada, por razón de las cuales pretende dejar sin efectos la sentencia de condena y obtener la declaratoria de nulidad de las diligencias desde el proveído admisorio de “la demanda de inasistencia alimentaria”, pues no dispone de otro medio judicial de defensa susceptible de ser incoado.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La acción fue fallada en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, que afirmó la improcedencia de la tutela por regla general frente a las decisiones judiciales; sin embargo, también aseguró la viabilidad excepcional de dicho instituto para contrarrestar las vías de hecho, cuya configuración excluye de todas maneras en el caso examinado.

Advierte con tal orientación, que ante la imposibilidad de ubicar al imputado ZAMBRANO RÉATIGA, fue emplazado y declarado persona ausente. Asimismo, que durante las etapas del proceso contó siempre con representación técnica provista de oficio y, finalmente, que las omisiones probatorias y defensiva que atribuye a tales profesionales tienen un carácter abstracto, “pues se abstuvo de señalar en que consistió, cuáles fueron los medios de convicción que no se segaron (sic ) y los argumentos que no se expusieron”.

En las anteriores condiciones, el Tribunal negó la tutela impetrada. LA IMPUGNACIÓN El actor simplemente reitera los argumentos con apoyo en los cuales reclama la protección constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La tutela constituye un mecanismo residual de protección de los derechos constitucionales fundamentales frente a su afectación o amenaza, derivadas de la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares en los específicos casos determinados en la ley, respecto de las cuales el sistema jurídico no le brinde al agraviado otro medio judicial idóneo o eficaz susceptible de ser incoado.

Por otra parte, tratándose del amparo solicitado contra actuaciones judiciales concluidas a través de providencia con firmeza material, como precisamente acontece en el presente asunto, conviene recordar que a partir de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, entre otras disposiciones, la Sala ha sostenido en forma reiterada que en tales eventos la tutela resulta en principio improcedente.

No obstante lo anterior, para la Sala también resulta claro que la certeza derivada de la cosa juzgada en manera alguna constituye un valor absoluto frente a la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales y, en este orden de ideas, la acción pública referida surge viable para reaccionar contra situaciones que constituyen claras vías de hecho, en la comprensión que no es la apariencia de un pronunciamiento sino su contenido el que propicia la intangibilidad otorgada en la Carta Política a la autonomía funcional del juez en el ámbito de sus competencias.

Tampoco desconoce la Corporación que una hipótesis de esta naturaleza, esto es, que determine la intervención del juez constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales, bien puede configurarse cuando el fallo cuya remoción es pretendida a través de la tutela es la consecuencia de un proceso adelantado y finalizado sin la presencia real del defensor técnico, o en el cual se observen omisiones que hayan impedido el ejercicio de la defensa material, supuestos que a pesar de lo alegado por el peticionario, de manera alguna pueden afirmarse en la actuación examinada. 2.

En efecto, contrario a lo argumentado de manera incoherente por el actor ZAMBRANO RÉATIGA, no es cierto que la actuación hubiese cursado en su contra con omisión del trámite previsto en el estatuto instrumental para vincularlo en forma legal al proceso y, menos aún, sin intentar establecer en forma antelada su paradero. Adversamente, en autos consta, de una parte, que ante la manifestación de la querellante de ignorar el domicilio del progenitor de los menores sumidos en la inasistencia alimentaria, la Fiscalía 190 Local de Bogotá decretó las diligencias previas orientadas a ubicarlo (f. 59); pero además, que los resultados fallidos de estos esfuerzos determinaron las órdenes de captura libradas para procurar su forzada comparencia, que al devenir también infructuosas, brindaron asidero a la declaratoria de persona ausente del sindicado previo el emplazamiento de rigor, para continuar después las diligencias con los defensores sucesivamente designados de oficio.

Agotado este trámite, advierte la Sala, el actor quedó debidamente vinculado de conformidad con los artículos 136 y 356 del Decreto 2700 de 1991, bajo el cual se adelantó el respectivo proceso penal. Tan evidente resulta la legalidad de lo actuado, no sobra añadir, que el solicitante ZAMBRANO RÉATIGA diluyendo sus propias afirmaciones iniciales admite en últimas que adquirió la calidad de sindicado tras ser debidamente declarado persona ausente y, así las cosas, también puede colegirse, en cuanto interesa para los actuales fines, que la contumacia asumida de su parte fue la que propició la ausencia de manifestaciones del derecho a la defensa material.

En otros términos, brindando expresa réplica a las afirmaciones del actor, si no pudo solicitar pruebas, controvertir las allegadas o interponer recursos, tal consecuencia en manera alguna es atribuible a la arbitrariedad o capricho de los funcionarios judiciales sino a su propia actitud, por razón de la cual prescindió de las oportunidades defensivas que insólitamente echa ahora de menos en el escrito de tutela. 3.

Las críticas a la naturaleza de la medida de aseguramiento decretada en contra del entonces sindicado ZAMBRANO RÉATIGA tampoco hallan respaldo desde la óptica del exigido respeto de los derechos fundamentales, porque de la reseña cumplida por el accionante se discierne que la caución prendaria impuesta en un comienzo, atendida la pena mínima señalada para el delito imputado (artículo 393 del anterior Código de Procedimiento Penal), fue sustituida por la detención preventiva al no constituir aquél dicha garantía, esto es, mediante providencia que encontró cimiento objetivo en las previsiones contenidas en el artículo 397-6º de la derogada codificación procesal penal. 4.

Por otra parte, la Sala encuentra que el desempeño de la abogada que representó de oficio a ZAMBRANO RÉATIGA no se muestra abundante en actos positivos de gestión, pero adversamente a lo colegido por el libelista, esta aparente pasividad en manera alguna refleja el abandono de la gestión confiada y, por ende, la ausencia de asistencia técnica con menoscabo de sus garantías constitucionales fundamentales, sino una estrategia defensiva armonizada con las exiguas posibilidades que el proceso brindaba, donde la profesional del derecho no dispuso siquiera de la versión del citado frente a los cargos formulados en su contra.

En contraste, la actuación revela el continuo seguimiento que la representante de oficio hizo del trámite, como pudo constatarse en la inspección judicial efectuada a las respectivas diligencias. Concurrió así a notificarse en forma personal de la medida de aseguramiento, de la providencia que le impuso la detención preventiva, así como de la resolución acusatoria, y asistió a la audiencia pública donde reclamó el proferimiento de fallo absolutorio a través de alegaciones que encontraron respuesta en la decisión conclusiva de la instancia (f. 59).

De ahí que lo reparos del actor a su desempeño queden reducidos a una abstracta y genérica inconformidad. 5. Finalmente, tampoco acierta el demandante en la sugerida violación del principio de legalidad de la pena, pues pasa por alto que la represión del delito investigado y juzgado se realizó, no de conformidad con las previsiones del artículo 263 del anterior estatuto punitivo, sino de conformidad con las sanciones establecidas en el artículo 270 del Decreto 2737 de 1989, al tenor del cual el delito de inasistencia alimentaría cuando se cometía contra un menor tenía señalada pena de prisión de (1) a cuatro (4) años de prisión y multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

En conclusión, la Corte no encuentra configuradas en la actuación penal las vías de hecho afirmadas. Por lo tanto, el fallo impugnado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme el fallo, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10