CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 12.755 EFRAÍN ESTEBAN BAUTISTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 13 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero del dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor EFRAÍN ESTEBAN BAUTISTA contra el fallo del 12 de noviembre de 2002, mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela que presentó contra el Fiscal 49 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES El señor ESTEBAN BAUTISTA formuló denuncia contra su hermano FRANCISCO y otras personas más por los delitos de falsedad y estafa, porque consideró que el poder que utilizó para vender un inmueble de propiedad de su madre era espurio. A pesar de la prueba recaudada, el fiscal 49 seccional de Barranquilla precluyó la investigación. Y como “no practicó con autoridad competente en la materia las pruebas de huellas dactilares y de grafología a los tres documentos que aparecen en la denuncia” ni anexó una prueba de medicina legal, estima que violó el debido proceso y le impidió acceder a la administración de justicia. Por esa razón, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para que se le ordene al fiscal que revoque esa decisión. Además, solicita que se reconozca la inexistencia del contrato de compraventa y que se remita copia del fallo que así lo ordene al Juzgado 8º.

Civil del Circuito de Bucaramanga, donde se tramita un proceso de entrega del tradente al adquirente relacionado con el mismo inmueble. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el Tribunal, como el denunciante no se constituyó en parte civil no es titular de derechos que, como el del debido proceso, son predicables sólo respecto de los sujetos que intervienen en la actuación. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el demandante que interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar que se les ocasione el irremediable perjuicio que significaría perder la vivienda que con tanto esfuerzo adquirió en compañía de su esposa, sólo que hicieron figurar a su madre como propietaria para protegerla; y ahora, cuando el propio accionante supera los 70 años de edad, se la quieren arrebatar mediante los delitos que denunció. Insiste que se deben decretar pruebas grafológicas y dactiloscópicas para demostrar la falsedad del poder y que se le ampare provisionalmente el derecho, dada la naturaleza del perjuicio que habrá de sufrir.

CONSIDERACIONES Ante la confusión que parece demostrar el demandante sobre el alcance de la tutela que se interpone para evitar un perjuicio irremediable, es necesario aclarar que ésta no constituye una clase o especie de acción constitucional diferente a la que se intenta de manera definitiva, sino que alude a un mecanismo provisional que puede utilizarse cuando el afectado dispone de otro medio judicial para defender el derecho que reputa vulnerado.

Esto es precisamente lo que establece el artículo 86 de la Constitución Política, al señalar que “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No es, pues, la causación de un perjuicio o su carácter de irremediable lo que hace procedente la acción de tutela, sino la vulneración o amenaza, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, de los derechos fundamentales de cualquier persona.

Sólo que si el ordenamiento ha previsto un instrumento ordinario de protección, ésta sólo es posible buscarla a través de la tutela cuando además se trate de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo se concederá de manera provisional, hasta tanto el juez ordinario se pronuncie. En estas condiciones, el pronunciamiento que se espera del juez constitucional debe responder, en primer lugar, la cuestión atinente a la vulneración de derechos fundamentales del señor ESTEBAN BAUTISTA; en segundo lugar, sólo si la violación se verifica, ha de resolver si el actor dispone de otro medio de defensa judicial; por último, si esto es así, debe examinar la existencia del perjuicio y su carácter de irremediable.

Así, resulta explicable que el Tribunal omitiera hacer cualquier reflexión sobre los dos últimos temas, pues del análisis del primero concluyó que, como el actor no se constituyó en parte civil, no podía alegar la vulneración de un derecho que no posee. Tiene razón el A quo y, por eso, su decisión será confirmada por la Sala. El Código de Procedimiento Penal faculta al perjudicado con una conducta punible para que, dentro del proceso en el que se investigue y juzgue a su autor, intente obtener la indemnización a que haya lugar o, en todo caso, el restablecimiento del derecho (artículos 45 y 137).

Para ello, a través de apoderado, debe constituirse en parte civil mediante la presentación de una demanda en la que consigne, entre otros puntos, sus pretensiones (artículo 48). Sólo entonces, “admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados.

Podrá igualmente denunciar bienes del procesado y solicitar su embargo y secuestro, e interponer recursos contra las providencias que resuelvan sobre las materias de que trata este artículo” (artículo 50). Reconocido como sujeto procesal, queda habilitado en igualdad de condiciones con el sindicado y el ministerio público –durante la instrucción- y también con el fiscal –en la etapa del juicio- para ejercer los derechos que le permitan alcanzar el objetivo que motivó su intervención. Puede, inclusive, interponer recurso de casación (artículo 209) e intentar la acción de revisión (artículo 221).

Así, a menos que se acuda ante la jurisdicción civil, puede afirmarse que el proceso penal se convierte en un escenario en el cual el perjudicado está habilitado para discutir sus pretensiones resarcitorias y controvertir las decisiones judiciales que le sean adversas, siempre que, como se ha dicho, adquiera el carácter de sujeto procesal mediante la constitución en parte civil.

De lo contrario, sus posibilidades quedan reducidas a “ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer solicitudes específicas, pudiendo aportar pruebas” (artículo 30) o a interponer recursos en el evento de proferirse resolución inhibitoria (artículo 327). Una primera conclusión surge de lo dicho: no puede lamentarse de habérsele impedido el acceso a la administración de justicia quien, como el señor ESTEBAN BAUTISTA, no intentó siquiera hacerse parte en el proceso penal.

Ese derecho fundamental previsto en el artículo 229 de la Carta, por lo tanto, no ha sido vulnerado. Y la segunda: si el perjudicado no interviene en el proceso, sin que exista razón plausible para que no lo hubiera hecho, no puede por la vía de la acción de tutela discutir las decisiones adoptadas por el funcionario judicial ni pretender que por este medio se subsanen los vacíos probatorios, hechos en los que el impugnante hace consistir la violación del debido proceso.

Dicho en otros términos, si el ordenamiento jurídico le concede al perjudicado una opción para que haga valer sus pretensiones en el proceso penal y no la aprovecha, no puede después dolerse porque en ese proceso se hubieran tomado decisiones o se hubieran omitido actuaciones que estima lesivas para sus intereses, y mucho menos que se modifiquen aquéllas o se cumplan éstas en inaceptable ejercicio paralelo de la acción de tutela.

Por estas razones, el fallo de primera instancia será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁL​VEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6