CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 12.749 JOSÉ SAÚL GUATAQUIRA MARTÍNEZ 1 12 Tutela No. 12.749 JOSÉ SAÚL GUATAQUIRA MARTÍNEZ } CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 013 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003). Decide la Corte la impugnación presentada por el apoderado del accionante JOSÉ SAÚL GUATAQUIRA MARTÍNEZ contra el fallo de fecha noviembre 26 último, por medio del cual el Tribunal Superior de Villavicencio le negó la tutela interpuesta en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuye a la Fiscalía 3ª Especializada de esa misma ciudad, en la actuación penal seguida contra Juan Carlos Restrepo Ramírez por el delito de "Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos" (artículo 382 del Código Penal).

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción. 1. El representante judicial del peticionario aduce que el 19 de julio de 2001, Juan Carlos Restrepo Ramírez se desplazaba en el carrotanque de placa AJE-122 con 3.415 galones de bencina industrial de propiedad de José Saúl Guataquira Martínez, para su distribución en la estación de servicio "Marginal de La Selva", ubicada en el municipio de Paratebueno (Cundinamarca).

El conductor no portaba la factura de compra del combustible, pues hacía parte de una mayor cantidad adquirida con destino a la estación "El aeropuerto de San José del Guaviare", devuelta por su destinatario porque en la transportación se contaminó con residuos de petróleo cargado en un viaje anterior de ese mismo vehículo. Por los hechos reseñados, la Fiscalía 3ª Especializada de Villavicencio escuchó en indagatoria al citado Restrepo Ramírez, a quien afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, definido en el artículo 382 del actual Código Penal.

Los miembros de la Policía practicaron a la sustancia una prueba de campo identificándola como disolvente alifático del tipo I o II, pero el Instituto de Medicina Legal informó que las muestras remitidas para su análisis correspondía a hidrocarburo tipo gasolina. El Agente del Ministerio Público con apoyo en los resultados de la última prueba pericial referida solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, y la Fiscalía 3ª Especializada de Villavicencio mediante resolución de septiembre 6 de 2001, no sólo accedió a lo pedido sino que admitió también que el actor GUATAQUIRA MARTÍNEZ era el propietario del hidrocarburo.

En escrito radicado el 4 de octubre del pasado año, por intermedio de apoderado judicial, el actor GUATAQUIRA MARTÍNEZ concurrió al proceso penal en calidad de tercero incidental para demandar la devolución del combustible retenido; sin embargo, la autoridad pública accionada en providencia del día 15 siguiente, en forma lacónica se abstuvo de ordenar la devolución argumentando "los resultados que arroja la investigación hasta este momento". 2.

El apoderado del solicitante sostiene que la anterior decisión judicial quebranta su derecho constitucional fundamental al debido proceso, pues sin explicación alguna "se niega a dar trámite al incidente". Plantea adicionalmente, que con abuso de autoridad la Fiscalía accionada desconoce las pruebas allegadas a la actuación penal que acreditan la naturaleza de la sustancia y su origen lícito.

Afirma más adelante, no sin discurrir sobre el ámbito del derecho fundamental al debido proceso, que los bienes afectados a las diligencias penales de modo alguno pueden mantenerse sub judice en forma indefinida, pues con ello "se causan perjuicios que exceden los términos de las cargas públicas". Con los anteriores argumentos solicita del juez constitucional que ordene la entrega del combustible incautado.

Respuesta de la autoridad accionada. El titular de la Fiscalía accionada precisa que las solicitudes del actor fueron negadas en espera de otro examen pericial, que una vez obtenido del Laboratorio de criminalística de la Policía Nacional determinó que la sustancia retenida presenta las propiedades de "un patrón de disolvente número 2", dictamen confirmado posteriormente a través de otro análisis de esa misma dependencia. De otra parte, los exámenes llevados a cabo por Ecopetrol y el Instituto de Medicina Legal indicaron que la sustancia correspondía a Nafta virgen, transportada por poliducto hasta Cartagena para su exportación sin que sea objeto de comercialización en el país, desvirtuándose por completo la posibilidad de tratarse de bencina industrial, como afirma el peticionario y, menos aún, su origen lícito.

Por otra parte, de las informaciones de la empresa estatal de petróleos se sabe que el mencionado químico mezclado con otros es utilizado para el procesamiento de narcóticos; asimismo, que ha sido hurtado en grandes cantidades, como puede colegirse de la sustancia decomisada, "lo cual haría improcedente la solicitud de devolución y viable desde luego la continuación del proceso por hurto agravado (art. 241, numeral 14 C.P.)".

En síntesis, la Fiscalía demandada encuentra que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado y que el apoderado del actor simplemente pretende la impunidad para sus clientes mediante la insistente petición de preclusión. Tampoco descarta finalmente, que deba vincularse al actor GUATAQUIRA MARTINEZ a la investigación en calidad de sindicado.

Providencia impugnada. El Tribunal Superior de Villavicencio afirma que el solicitante debe acudir a la actuación sumarial en curso para plantear sus pretensiones mediante el ejercicio de los recursos legales existentes, máxime que como sujeto procesal tiene la posibilidad de recabar ante el funcionario judicial la petición de entrega de la sustancia, que fue denegada por la Fiscalía con carácter puramente provisional.

Por las razones anteriores, concluyó entonces que la tutela impetrada era improcedente. La impugnación. El apoderado reitera que la acción fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, a renglón seguido, alude a la respuesta de la autoridad judicial demandada para concluir que la negativa de la entrega envuelve la arbitrariedad de las decisiones de la Fiscalía. Advierte por último, que la tutela está orientada a que se le imparta a la solicitud de restitución del combustible el trámite de incidente, pues la autoridad pública accionada se ha abstenido de realizarlo sin que el Tribunal se hubiese percatado de dicha circunstancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La improcedencia de la tutela contra las actuaciones judiciales constituye temática definida y consolidada de antaño en la jurisprudencia de esta Sala, particularmente, a partir de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 11º, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que consagraban la posibilidad de incoar dicha acción pública en tal supuesto.

No obstante lo anterior, la Corporación en manera alguna desconoce que con carácter excepcional debe admitirse la viabilidad del control constitucional de la tutela para enfrentar las vías de hecho que vulneran o amenazan los derechos constitucionales fundamentales; situación predicable, entre otros eventos, cuando la decisión censurada carece de fundamento objetivo, se muestra manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o ha sido adoptada sin competencia u omitiendo el trámite legalmente establecido en la codificación procesal respectiva.

En el presente asunto, partiendo de las anteriores premisas, la Sala encuentra configurada precisamente una situación de tal naturaleza, porque con independencia de las razones que en su momento tuvo la Fiscalía accionada para el pronunciamiento por medio del cual "se abstiene de hacer entrega de la sustancia incautada", así como de los motivos argüidos en el presente trámite para justificar en forma adicional dicha medida, de manera alguna puede desconocerse que esa autoridad pública al perder de vista la calidad invocada por el actor en la actuación penal seguida bajo su dirección, entró a pronunciarse de plano sobre lo pretendido por aquél sin agotar de manera previa el trámite legalmente establecido, incluso, a través de providencia que sustrajo de toda posibilidad de impugnación. 2.

En efecto, téngase presente que el actor GUATAQUIRA MARTÍNEZ no ha sido vinculado a la actuación penal adelantada contra el sindicado Juan Carlos Restrepo Ramírez como autor o partícipe del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos investigado. Así las cosas, la única calidad que puede predicarse de él en esta fase de las diligencias, por lo menos, es la de tercero incidental, de conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Penal, o en otros términos, de quien "sin estar obligado a responder penalmente por razón de la conducta punible” tiene ”un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal".

Más aún, en la solicitud formulada por GUATAQUIRA MARTÍNEZ a través del apoderado que lo representa también en este trámite, se indicó expresamente dicha condición "al tenor de lo dispuesto en el artículo 138.1 del C.P.P.", para reclamar "la entrega de los 3.435 galones de bencina industrial, que se encuentran incautados dentro del referido" proceso, surgiendo desde entonces y de manera inequívoca además la afectación del derecho económico cuyo restablecimiento pretende.

La Fiscalía a pesar de la claridad que la naturaleza de la intervención del actor ofrecía y del imperativo legal de tramitar como incidente las solicitudes "de restitución de bienes muebles o inmuebles…cuando es formulada por persona distinta de los sujetos procesales", entre otras, que era el supuesto sometido a su consideración por el tercero GUATAQUIRA MARTÍNEZ, procedió a decidir sobre lo alegado sin agotar de manera previa el trámite establecido en el artículo 139 del estatuto de procedimiento penal, mediante una lacónica y escueta decisión de mero impulso, sustraída en consecuencia de toda posibilidad de impugnación y privándolo de paso del ejercicio de las facultades inherentes a su invocada condición de tercero, una de ellas, en cuanto interesa para los actuales fines, del derecho de "interponer recursos contra la providencia que decida el incidente", contemplado en el referido artículo 138 ibídem.

A partir de lo atrás argumentado, concediendo razón al impugnante, quien centra la inconformidad no en la negativa de la entrega pretendida del bien sino en la completa preterición del trámite incidental, fuerza colegir que la autoridad pública accionada sin satisfacer las formalidades legales, esto es, con menoscabo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia profirió la decisión censurada, situación que torna procedente entonces la concesión del amparo reclamado.

Adicionalmente, afianzando la viabilidad de la tutela interpuesta al evidenciar que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, téngase presente que si bien la Fiscalía no ha adoptado un pronunciamiento definitivo respecto del combustible incautado, contrario a lo razonado en la providencia del Tribunal objeto de impugnación, el actor encontraría insalvable obstáculo normativo para repetir la solicitud de restitución del bien en la actuación penal, al menos con los mismos fundamentos de hecho y de carácter probatorio a los que alude.

Ciertamente, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 139 del estatuto de procedimiento de la materia, "El incidente procesal deberá proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan pruebas nuevas".

Por todo lo anterior, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar concederá la tutela. En consecuencia, ordenará a la Fiscalía accionada que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas le imparta a la solicitud elevada por el actor GUATAQUIRA MARTÍNEZ a través de su apoderado, el trámite incidental previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, de manera que una vez concluido el término probatorio decida de acuerdo con lo alegado y demostrado, mediante providencia susceptible de los recursos legales.

Finalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24, inciso 2º del Decreto 2591 de 1991, la Corporación prevendrá a la autoridad pública accionada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las omisiones que dieron mérito para conceder la tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado. En su lugar, conceder la tutela interpuesta por el actor JOSÉ SAÚL GUATAQUIRA MARTÍNEZ en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia. En consecuencia, ordenar a la Fiscalía 3ª Especializada de Villavicencio que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas le imparta a la solicitud elevada por el actor JOSÉ SAUL GUATAQUIRA MARTÍNEZ a través de apoderado y en calidad de tercero incidental, el trámite previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, y una vez concluido el término probatorio decida de acuerdo con lo alegado y demostrado mediante providencia susceptible de los recursos legales. 2.

PREVENIR al titular de la Fiscalía 3ª Especializada de Villavicencio de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, para que en ningún caso vuelva a incurrir en omisiones como la que dieron mérito para conceder la tutela. 3. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. En firme el fallo, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10