CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 12.708 LUIS ANDRÉS PRIETO ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 22 Bogotá, D. C., once (11) de febrero del dos mil tres (2003). VISTOS Mediante fallo del 22 de noviembre de 2002, el Tribunal Superior de Bogotá negó al señor Luis Andrés Prieto Rojas la tutela de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y a escoger profesión u oficio.

La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del demandante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Prieto Rojas, teniente de la Fuerza Aérea Colombiana, en la petición de amparo que presentó contra el representante legal de esa Institución, dice que el 2 de mayo de 2001 requirió el retiro del servicio que presta como piloto desde diciembre de 1994, recibiendo respuesta negativa el 19 de septiembre siguiente, la que se fundamentó en el hecho de que, por lograr un curso de capacitación, debía laborar un mínimo de 3 años, lo cual ya cumplió en exceso.

Agrega que, en trato discriminatorio, compañeros suyos sí han sido favorecidos ante idénticos reclamos, en tanto que “su solicitud será estudiada tentativamente en Diciembre de 2003”. EL FALLO DEL TRIBUNAL Negó la protección porque la entidad demandada contestó, en forma razonada y con soporte en la ley, la petición, “Respuesta que en criterio de la Sala satisface” los derechos cuya protección invocó, además de que para los miembros de la Fuerza Pública son admisibles las limitaciones a las garantías al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la escogencia de profesión u oficio.

LA IMPUGNACIÓN El representante del actor considera que el derecho de petición se infringió, por cuanto la respuesta no se brindó dentro del término previsto en el artículo 23 de la Constitución. Además, la tarea que cumple el oficial exige disponibilidad anímica y física para no poner en peligro la vida de los asociados. Y no se puede invocar la ausencia de reemplazos, pues en las escuelas de formación existe suficiente personal capacitado.

CONSIDERACIONES Sobre la extemporaneidad de la impugnación En auto del pasado 28 de enero, la Sala se abstuvo de conocer el recurso interpuesto contra el fallo del Tribunal, por cuanto en ese momento aparecía demostrado que el 25 de noviembre de 2002 se libraron las comunicaciones con las cuales se surtió la notificación. Así, los 3 días para impugnar, reglados en el artículo 31 del Decreto 2.591 de 1991, vencieron el 28 de ese mes.

Como el escrito de inconformidad se allegó el 29 siguiente, resultaba fuera del lapso legal. Cuando se surtía el proceso de notificación de la anterior decisión, el apoderado del accionante allegó el original del telegrama entregado al último, donde consta que el mismo fue remitido el 26 de noviembre a las 13:16 horas, y no el día 25 como consta en la copia que dejó la Secretaría del Tribunal.

No consultaría la justicia exigir que el lapso para ejercer el derecho contara desde días anteriores a aquel en que el medio de comunicación salió de las oficinas del correo. Si lo que debe prevalecer es lo sustancial sobre la forma y al asociado se le debe garantizar que de manera real y efectiva pueda hacer uso de los actos que la ley le concede, no se puede tener por cumplida una notificación con antelación a que el mecanismo empleado –el telegrama- se libre desde la oficina respectiva.

Nótese que el artículo 30 del Decreto 2.591 de 1991 exige que el medio utilizado debe ser “expedito” de manera tal “que asegure su cumplimiento”. El Tribunal constitucional también se ha pronunciado en ese sentido: “De las piezas procesales se tiene que el fallo que denegó la protección de tutela fue dictado por el Tribunal…el 3 de marzo de 1999.

El día 5 del mismo mes, se radicó en el Edificio Murillo Toro de la Administración Postal Nacional el marconi contentivo de la notificación de la providencia”. “Aunque no existe en autos un sólo documento del que pueda extraerse con precisión la fecha en la que el demandante se dio por notificado del fallo, en su escrito de impugnación éste dijo haberlo hecho el 9 de marzo a las 4:30 de la tarde.

Como no hay prueba documental que permita corroborar esta afirmación; como el Tribunal…, única autoridad que pudo haberla desmentido no lo hizo, pues se limitó a enviar el memorial a la Corte Constitucional sin estudiar la viabilidad, y finalmente, como a la luz del artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presumirá en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las entidades públicas, esta Sala le concede pleno crédito al tutelante admitiendo al efecto que la notificación de la Sentencia se produjo el 9 de marzo”.

“A la luz de los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991, el fallo emitido en los procesos de tutela "se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento a más tardar el día siguiente de haber sido proferido" y que " ¨ [d]entro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato"”.

“La Corte Constitucional, al interpretar el sentido de la norma transcrita, dijo en una de sus providencias lo siguiente:” "No basta para entenderse surtida la notificación en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, con la introducción al correo del telegrama -que contiene el oficio emanado del despacho judicial por medio del cual se comunica a los interesados, accionante y accionado, la decisión adoptada por el juez de tutela- para los efectos de surtirse la notificación; debe insistir la Sala en que ésta sólo se entiende surtida en debida forma una vez que proferida la providencia judicial, el interesado la conoce mediante la recepción del telegrama que le remite el respectivo despacho judicial, pues sólo con este fin se envía el aviso”.

"En otros términos, sólo cuando la persona efectivamente recibe el telegrama por medio del cual conoce de la existencia del fallo, surte los efectos la notificación, por lo que los tres días de que trata la norma ibídem deberán empezar a contarse a partir del día siguiente a aquel en que la persona efectivamente conoció o recibió el telegrama".

(Subrayas fuera de original) (Auto 013 de 1994 M. P. Hernando Herrera Vergara)”. “Si los tres días con que cuenta el impugnante para presentar el recurso de apelación, corren a partir del día siguiente al de la notificación y si, como se vio, ésta se entiende surtida cuando el interesado conoce efectivamente la comunicación de la providencia, entonces el escrito de impugnación presentado por el demandante en el caso sub judice no puede considerarse extemporáneo, así hubiera llegado al despacho judicial 5 días después de que el expediente fuera remitido a la Corte Constitucional”.

“Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que el recurso de apelación del 11 de marzo de los corrientes, interpuesto por…en contra de la decisión del Tribunal…que denegó la tutela impetrada, fue presentado dentro del término concedido por el Decreto 2591 de 1991 y, por tanto, debe dar lugar al trámite a la segunda instancia…” (Corte Constitucional, auto del 17 de agosto de 1999, expediente T-208.668, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

En ese orden de ideas, la actuación del señor apoderado, posterior al auto del 28 de enero, demuestra a la Sala que el recurso fue interpuesto en forma oportuna, con lo que se impone su consideración, circunstancia nueva que conduce a la Sala a dejar sin efecto su auto del 28 de enero del año en curso, proferido dentro de este asunto. Sobre la caducidad de la pretensión El artículo 11 del decreto 2.591 de 1991, que disponía que la acción de tutela contra sentencias judiciales “caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992).

Esa circunstancia no obsta para exigir del pretendido ofendido que la interponga dentro de un término prudencial, razonable, porque no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a un mecanismo preferente y sumario previsto para cuando se está lesionando un derecho fundamental o existe un peligro inminente y próximo de que ello ocurra en el futuro inmediato, a lo cual se opone intentarla luego de un prolongado lapso que pone en evidencia que el accionante no se siente realmente afectado, como que no le inmuta el paso del tiempo para reclamar el restablecimiento de la garantía. Con el mismo alcance, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-961 de 1999, expresó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.” “En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’:” “`La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: …La segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona la protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.’” De tal manera que la protección que se pretende con el mecanismo garantizador exige, como elemento de necesidad, que la afectación se haya producido en el pasado inmediato o esté próxima, de manera inminente, a producirse.

En el presente evento, el oficial Luis Andrés Prieto Rojas hace consistir las lesiones a sus derechos en la circunstancia de que el 2 de mayo de 2001 reclamó su retiro del servicio como piloto de la Fuerza Aérea Colombiana, y que el 19 de septiembre siguiente se le contestó en forma negativa, con el argumento de que por los cursos recibidos debía laborar mayor tiempo y que “su solicitud será estudiada tentativamente en Diciembre de 2003”.

El actor presentó la demanda más de 13 meses después de recibir la respuesta -el 8 de noviembre de 2002-, lo que aleja su pretensión de criterio alguno de razonabilidad respecto de una interposición oportuna. Por esta vía, no procedía el amparo, razón por la cual se confirmará la decisión que lo negó. Consecuente con lo afirmado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Dejar sin efecto el auto del 28 de enero del 2003, dictado por la Sala dentro de este asunto. 2. Confirmar el fallo impugnado. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Sea lo primero advertir, que comparto la decisión proferida en las presentes diligencias, mediante la cual se negó por improcedente el amparo pretendido por el accionante PRIETO ROJAS en protección de sus derechos constitucionales fundamentales, pues la aclaración de voto anunciada se vincula a un específico y muy puntual aspecto.

En efecto, la Sala concluye que a partir de la realidad verificada en el respectivo expediente, que la pretensión del actor se aleja de los criterios de razonabilidad respecto de una interposición oportuna, por cuanto la demanda la presentó más de 13 meses después de recibir respuesta negativa a su solicitud de retiro del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana.

En síntesis, no obstante que se adujeron argumentos complementarios para denegar la tutela, tal pronunciamiento estuvo determinado, básicamente, por no haberse interpuesto dentro de un término prudencial y razonable. Considero, muy respetuosamente, que debió haberse tenido también como fundamento de la decisión el hecho que la respuesta dada al peticionario el 19 de septiembre de 2001 mediante la comunicación No 374 ATA-1-109 por el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana (cuaderno Tribunal, Fol. 8) se ajusta claramente a las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y, por lo tanto, ninguna vulneración se le irrogó con lo allí dispuesto a los derechos fundamentales invocados por el accionante.

El artículo 101 del decreto 1790 de 1990 del Ministerio de Defensa Nacional dispone: “SOLICITUD DE RETIRO. Los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente ” (negrilla fuera de texto).

Luis Andrés Prieto Rojas al ingresar a la Fuerza Aérea sabía que tenía que cumplir las obligaciones existentes para ese régimen especial, teniendo como fines esenciales los definidos en el artículo 217 de la carta Política: “ Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional ” No podía, por lo tanto, pretender retirarse de la institución en el tiempo que lo deseara, precisamente por la connotación excepcional del cargo que decidió ocupar en las Fuerzas Militares.

Si al peticionario se le contestó “Que actualmente el país afronta una situación de conflicto interno que conlleva a que no sea factible por circunstancias especiales del servicio y de seguridad nacional, acceder al retiro solicitado ”, y que “su solicitud será estudiada en diciembre de 2003”, tal determinación no es consecuencia del capricho o abuso del poder de la autoridad accionada, sino que está debidamente fundamentada y encuentra soporte en las normas constitucionales y legales antes citadas.

En los términos precedentes queda expresada mi aclaración de voto. Bogotá, febrero 24 de 2003. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado PAGE 11