SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 12479 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12479 Acta No. 44 Bogotá D.C, diecinueve (19) de abril de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte, la impugnación formulada por Lucy Elena Montaño Barrios, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, dentro de la acción de tutela que la recurrente le instauró al ICFES, a La Nación Ministerio de Educación Nacional, y al Distrito de Santa Marta.

ANTECEDENTES Suplica la actora, se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por considerar que las entidades accionadas se los transgreden. En consecuencia, solicita, se le ordene a las entidades tuteladas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se suspenda el proceso de selección de personal docente, reglamentado por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, y por la resolución 4700 del mismo año, expedida por el Ministerio de Educación, hasta tanto el legislador defina el procedimiento para proveer cargos docentes en el sector oficial; en subsidio, se invalide todo lo actuado dentro del proceso de convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el Sector Oficial.

En sustento de las anteriores pretensiones, aseguró prestar servicios al Distrito de Santa Marta, en calidad de docente, desde el 28 de noviembre de 2002, en la planta financiada con recursos del Sistema General de Participaciones; que accedió al cargo por así disponerlo el Decreto 879 de 9 de diciembre (no dice qué año); que tomó posesión del mismo, por cumplir con todos los requisitos legales de entonces; que actualmente está escalafonada en la categoría 07, desde el año 2001.

Precisó que las accionadas, no le han notificado que el cargo desempeñado sea motivo de concurso, pues le están aplicando retroactivamente la ley, es decir, el Decreto 1278 de 2002, atentando así contra las garantías laborales y defraudando los principios constitucionales de la confianza legítima y de la buena fe, pues se escalafonó antes de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 1278 de 2002.

Señala que el Distrito de Santa Marta, en cumplimiento a la Resolución 4700 de 2004, convocó a concurso el cargo de docente que venía desempeñando; que en dicha convocatoria, no se establece la procedencia de los recursos, ni los actos recurribles, ni el procedimiento para ello, lo cual constituye una vía de hecho, lo que genera la violación al debido proceso sin que a la fecha, ni el Congreso de la República, ni el Legislador Extraordinario, hayan reglamentado los temas antes señalados.

Que el Ministerio de Educación Nacional, a pesar de saber de la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 9º del Decreto que reglamenta el concurso, y tener conocimiento que no están dados los supuestos normativos para la operatividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a pruebas los días 15 y 16 de enero de 2005, lo cual constituye una vía de hecho; que en igual conducta incurrió el Ejecutivo Nacional, al expedir los Decretos 3238, 3755 y 4235 de 2004, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, de reglamentar de manera general el Concurso de Méritos Docentes.

Que a su vez el lCFES, decidió intempestivamente cambiar la fecha de la práctica de las pruebas, sin comunicarle oportunamente, pues la trasladó para el día 16 de enero, a un grupo en la mañana, y a otro en la tarde, correspondiéndole a ella el segundo, con lo que la ubica en desigualdad frente a quienes presentaron el examen, toda vez que en su caso, por serias anormalidades de orden público, fue imposible presentarlo.

Que de igual forma, la entidad territorial accionada, no publicó la lista de admitidos o inscritos a pruebas, violándole los derechos cuya protección invoca. DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMER GRADO La solicitud de Amparo Constitucional, fue admitida por el Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, obteniéndose así las contestaciones del caso.

Fue de esta forma como, mediante decisión de 18 de febrero de 2005, el citado Tribunal, Sala Laboral, emitió su decisión de fondo, denegando el amparo solicitado, luego de considerar que a la peticionaria, de manera alguna, se le violó su derecho al debido proceso, pues el procedimiento por ella impugnado se ciñó en un todo y por todo a los mandatos y disposiciones legales.

En similar orden de ideas, estimó que tampoco se violó el derecho a la igualdad, pues la peticionaria no citó con respecto a quien, presuntamente, se le estaba desconociendo dicho derecho, amén que se trató de un concurso público, abierto sin ningún tipo de discriminación. Y en lo que respecta al derecho al trabajo, se consignó que la demandante está vinculada de forma provisional a una plaza vacante del Distrito de Santa Marta, por lo que no puede alegar derecho a la estabilidad laboral ni mucho menos oponerse a la convocatoria efectuada.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la actora, al momento de la notificación del fallo, manifestó, de su propio puño y letra, impugnar la respectiva determinación. CONSIDERACIONES Varias son las razones que hacen impróspera la solicitud deprecada por la accionante, pues si bien es cierto que el Constituyente de 1991, consagró en el artículo 86 de la Carta la Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas, también lo es, que a ella no puede acudirse cuando se cuente con otros mecanismos ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público, o del particular en algunos eventos, se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable.

Bajo las premisas anteriores, es preciso acotar que la accionante, pretende impugnar la determinación adoptada a través de un acto administrativo general e impersonal, para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Y es que en lo que se refiere, a qué requisitos deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad precisa por aplicar, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional, sino que corresponde al juez natural definirlo. Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión del Distrito rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación, se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. En verdad, por el solo hecho de no reunir los requisitos exigidos gubernamentalmente para desempeñar determinado cargo, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, la accionante obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar; e incluso, el que se crea afectado, puede solicitar ante la propia jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, medida a la que no alude la actora y con la que de manera ágil, de llegar a darse el caso, la autoridad competente la impondría, evitando de esta forma los eventuales daños de todo tipo que se pudieran sufrir.

Finalmente, en lo atinente a que se le transgredió el derecho de igualdad, porque la citación a presentar las pruebas se hizo en horas de la tarde y no de la mañana, es un argumento, que de un lado no tiene respaldo probatorio, y de otro, en el supuesto de haberse dado la demostración, tampoco constituiría violación al principio constitucional que prevé un tratamiento igual en circunstancias iguales, lo que sin lugar a dudas se ha respetado en el sub-lite, pues el hecho de que unos concursantes acudan al examen en unas horas y otros en otras, es cuestión simplemente de organización, e incluso de imposibilidad física para realizarlos simultáneamente a la misma hora, pero no de trato discriminatorio.

Basten los anteriores argumentos, para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Santa Marta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro de la acción de tutela propuesta por Lucy Elena Montaño Barrios, contra el ICFES, La Nación Ministerio de Educación Nacional, y el Distrito de Santa Marta.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10