CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República De Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12455 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12455 Acta No. 37 Bogotá, D.C, cinco ( 5 ) de abril de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte la impugnación formulada por Luz Mary Hurtado Salgado, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, dentro de la acción de tutela que la recurrente le instauró al ICFES, a La Nación Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Armenia (Quindío).

ANTECEDENTES Suplica la actora se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por considerar que las entidades accionadas se los transgreden. En consecuencia solicita se le ordene a las entidades tuteladas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se suspenda el proceso de selección de personal docente reglamentado por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, y por la resolución 4700 del mismo año expedido por el Ministerio de Educación, hasta tanto el legislador defina el procedimiento para proveer cargos docentes en el sector oficial; en subsidio, se invalide todo lo actuado dentro del proceso de Convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el Sector Oficial.

En sustento de las anteriores pretensiones aseguró prestar servicios al Municipio de Armenia en calidad de docente desde el 14 de febrero sin indicar de qué año, en la planta financiada con recursos del Sistema General de participaciones; que accedió al cargo por así disponerlo el Decreto 008 de 1998; que tomó posesión del mismo, por cumplir con todos los requisitos legales del entonces; que actualmente esta escalafonada.

Precisó que las accionadas no le han notificado que el cargo desempeñado sea motivo de concurso, pues le están aplicando retroactivamente la ley, es decir, el Decreto 1278 de 2002 atentando así contra las garantías laborales y defraudando los principios constitucionales de la confianza legítima y de la buena fe, pues se escalafonó antes de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 1278 de 2002.

Señala que el Municipio de Armenia en cumplimiento a la Resolución 4700 de 2004, a través del Decreto 065 del mismo año, convocó a concurso el cargo de docente que venía desempeñando; que en dicha convocatoria no se establece la procedencia de los recursos, ni los actos recurribles, ni el procedimiento para ello, lo cual constituye una vía de hecho lo que genera la violación al debido proceso, sin que a la fecha, ni el Congreso de la República, ni el Legislador Extraordinario hayan reglamentado los temas antes señalados.

Que el Ministerio de Educación Nacional a pesar de saber de la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 9 del Decreto que reglamenta el concurso, y de saber que no están dados los supuestos normativos para la operatividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a pruebas los días 15 y 16 de enero de 2005, lo cual constituye una vía de hecho.

Que en igual conducta incurrió el Ejecutivo Nacional al expedir los Decretos 3238, 3755 y 4235 de 2004, no obstante la declaratoria de inexequibilidad de reglamentar de manera general el Concurso de Méritos Docentes. Que a su vez el ICFES decidió intempestivamente cambiar la fecha de la práctica de las pruebas, sin comunicarle oportunamente, pues la trasladó para el día 16 de enero, a un grupo en la mañana, y a otro en la tarde, correspondiéndole a ella el primero, con lo que la ubica en desigualdad frente a quienes presentan el examen en horas de la tarde, pues éstos conocieron de antemano el método como también las preguntas y respuestas, además en la realización de la prueba se presentaron serias anormalidades.

Que de igual forma la entidad territorial accionada no publicó la lista de admitidos o inscritos a pruebas, violándole los derechos cuya protección invoca. DEL TRAMITE La solicitud de Amparo Constitucional fue admitida por el Tribunal Superior de Armenia, corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa.

Fue así como el Municipio de Armenia mediante escrito que obra a folio 25 del cuaderno principal, aseguró que la actora ingresó al servicio docente en provisionalidad a partir del 3 de septiembre de 2003; que la convocatoria al concurso de méritos se realizó mediante el Decreto 096 de diciembre 20 de 2004 en concordancia con las facultades legales conferidas por los decretos 3238 y 4235 de 2004, la cual fue debidamente publicada y difundida por los medios de comunicación. Que para gozar de los derechos de carrera y acceder al nombramiento en propiedad se debe superar el concurso.

Que la normatividad vigente nunca ha establecido un ingreso automático a la carrera docente para quienes tuvieran ordenes de prestación de servicios y que hubieren sido nombrados en provisionalidad. Que el concurso en ningún momento se ha declarado inconstitucional ni tampoco es cierto que el ICFES no haya comunicado la nueva convocatoria ya que por vía Internet así lo hizo, como también por todos los medios de comunicación se divulgó la nueva fecha; que si se presentaron pequeños disturbios el día de la realización de la prueba, con la colaboración del Ejército y la Policía Nacional se garantizó el derecho de quienes tenían voluntad de presentar el examen.

Así mismo señaló que las listas de inscritos se publicaron en la Secretaria de Educación entidad que también entregó las citaciones. Por lo anterior afirmó que su actuación obedeció al cumplimiento de la normatividad expedida por el Gobierno Nacional; que informó en reiteradas oportunidades que no era posible la derogatoria de la convocatoria a concurso; que era preciso hacer eco al pronunciamiento del Consejo de Estado del 17 de septiembre de 2004 sobre la consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional y que la Tutela es improcedente, por cuanto la accionante “ ha omitido los presupuestos constitucionales y legales para acceder a esta acción”.

DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Armenia negó el amparo impetrado al precisar que el criterio relativo a que el empleo debe ser de carrera, no es novedoso, y que al no haber probado la actora hallarse en propiedad con antelación al Decreto 1278 de 2002, mal podía aplicársele dicha disposición. Que de otra parte el Decreto Municipal que convocó a concurso, fija todos los procedimientos y pasos a seguir, al que debía someterse la petente dado su nombramiento en temporalidad.

Agregó que ya la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de atacar un concurso de méritos a través de la tutela; que al remitirse la controversia sobre la interpretación de una norma, corresponde definirla al juez natural, es decir la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde incluso puede solicitar la suspensión provisional del acto, y no al Tribunal.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación la actora la impugnó recabando en los argumentos que dieron pie a la Tutela y destacando que resulta palmaria la vía de hecho, por cuanto en la convocatoria existen “reservas de inconstitucionalidad”, pues la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 7 del decreto 1278 de 2002 y erradicó del ordenamiento jurídico el artículo 9 de dicha normatividad.

Que en consecuencia existen dos carreras docentes, una regulada por el Decreto 2277 de 1979 que cobija a los docentes vinculados en el sector oficial con anterioridad a la expedición de la ley 714 de 2001 y la del 1278 de 2002 y que por tanto ha de garantizársele el procedimiento que a ella debe aplicarse. CONSIDERACIONES Varias son las razones que hacen improspera la solicitud deprecada por la accionante, pues si bien es cierto el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas, también lo es que a ella no puede acudirse cuando se cuente con otros mecanismos ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público, o del particular en algunos eventos, se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable.

Bajo las premisas anteriores es preciso acotar que la accionante pretende impugnar la determinación adoptada a través de un acto administrativo general e impersonal, para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales, lo cual hace por si solo improbable el éxito de la Tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Y es que en lo que se refiere a qué requisitos deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad precisa por aplicar, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional, sino que corresponde al juez natural definirlo. Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión del Municipio rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de la Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 es aquel: “ daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Y es que por el llano hecho de no reunir los requisitos exigidos gubernamentalmente para desempeñar determinado cargo, no se puede pregonar la irremediablidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, la accionante obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar.

E incluso el que se crea afectado puede solicitar ante la propia jurisdicción contenciosa administrativa la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, medida a la que no alude la actora y con la que de manera ágil, de llegar a darse el caso, la autoridad competente la impondría, evitando de esta forma los eventuales daños de todo tipo que se pudieran sufrir.

Finalmente en lo atinente a que se le transgredió el derecho de igualdad por que la citación a presentar las pruebas se hizo en horas de la mañana y no de la tarde, es un argumento que de un lado no tiene respaldo probatorio, y de otro, en el supuesto de haberse dado la demostración, tampoco constituiría violación al principio constitucional que prevé un tratamiento igual en circunstancias iguales, lo que sin lugar a dudas se ha respetado en el sub lite, pues el hecho de que unos concursantes acudan al examen en unas horas y otros en otras, es cuestión simplemente de organización e incluso de imposibilidad física para realizarlos simultáneamente a la misma hora, pero no el trato discriminatorio.

Basten los anteriores argumentos para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Armenia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia dentro de la acción de tutela propuesta por Luz Mary Hurtado Salgado, contra el ICFES, La Nación Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Armenia (Quindío). SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico o cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 10 10