CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12383 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado ponente Radicación 12383 Acta 34 Bogotá, D.C, marzo treinta (30) de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver la impugnación formulada por el Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional contra la sentencia proferida el pasado 9 de febrero del presente año por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia, dentro de la Acción de Tutela que a la recurrente le instauró CARLOS ARIEL ALARCÓN CABRERA.

ANTECEDENTES De manera personal, Carlos Ariel Alarcón acudió a la administración de justicia en busca de amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, por no recibir los servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos, hospitalarios y de medicamentos que requiere para su total recuperación. Afirmó que ingresó al Ejercito como soldado profesional el 20 de noviembre de 2000 y que en combate el 30 de septiembre de 2001, sufrió heridas que le impiden realizar las mínimas labores; que el 13 de septiembre de 2004 solicitó al Director de Sanidad del Ejercito el tratamiento médico que requiere, pues con ayuda de la familia lo ha examinado un especialista que ordenó una cirugía en sus extremidades, la que no pude asumir por sus escasos recursos.

Por lo anterior solicitó se le ordenara al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Batallón Juanambú No.34 de Florencia, Caquetá, procediera a restablecer los servicios médico, quirúrgico, terapéutico, hospitalario y de medicamentos que requiere para lograr una mejor calidad de vida. TRAMITE La solicitud de Amparo Constitucional fue presentada ante el Juez Penal del Circuito de Florencia, quien la admitió ordenando brindar a la entidad accionada la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, al igual que dispuso escuchar al accionante para ampliar el contenido de la Tutela.

Fue así como en dicha diligencia este aclaró que ingresó a prestar el servicio militar el 16 de junio de 1997 y que luego por no encontrar trabajo, se reincorporó a las filas el 20 de noviembre de 2000 esta vez como soldado voluntario en el Batallón de Infantería No.36 Cazadores, disfrutando para entonces de perfecta salud; que el 30 de septiembre de 2001 fue herido en combate en el Municipio de El Doncello, Caquetá, sufriendo lesiones en la pierna izquierda.

Precisó que le prestaron todos los servicios pertinentes e incluso lo trasladaron a Bogotá en donde le practicaron una cirugía y luego le realizaron terapias. Al ser indagado por el motivo de su baja, textualmente contestó: “..Según el comandante de Batallón de infantería 36 el Coronel Vasquez y el teniente médico de la misma unidad, porque yo abandoné el tratamiento médico.

Pero eso no es así, yo fui a hablar con la fisioterapeuta para que ella me diera sobre el cumplimiento del tratamiento y ella me dijo que si, pero el Coronel me dijo que había hablado con ella y ella le había dicho lo contrario, y yo volví donde la doctora y ella me dijo que ella no había hablado con el (sic) en ningún momento. Por tal razón yo solicité una constancia de cumplimiento y resulta ya la habían trasladado, sin embargo me expidieron la constancia de la cual puedo anexar una copia, pero el teniente me dijo que todo eso era mentira y que iban a llamar a la persona que me la dio.

Desde que me solicitaron la baja, me retiraron los servicios médicos, es decir desde el 2002 ” De igual forma en escrito que dirigió al ente accionado, solicitando la prestación de los servicios de salud, había dicho: “.. Luego el señor Coronel del Batallón Cazadores y el Teniente Médico de esa misma Unidad, de esa época, ordenaron suspenderme el tratamiento médico que venía recibiendo, porque el parecer de ellos, querían mandarme al área de patrullaje en las condiciones que me encontraba, y por la imposibilidad de mis fuerzas que me impedían no obedecí la orden y despacho de la institución...” (folio 4) A su vez el Segundo Comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejercito Nacional, remitió escrito en el que comenta que de acuerdo al Decreto 1795 de 2000 el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cubre solamente a los afiliados y beneficiarios, por lo que jurídicamente no era viable acceder a las peticiones del accionante.

Agregó que “ el exsoldado, pareciera hacerse ver, que el Ejército no le ha prestado atención médica, olvidando el demandante que todos los casos son sometidos a estudios por parte de los profesionales de la Institución, incluso en algunos llevados a Juntas Médicas, aspecto que él no menciona...” El Juzgado Segundo Penal del Circuito, al percatarse de la falta de competencia, decidió remitirla al Tribunal Superior de Florencia, corporación que nuevamente la admitió ordenando tener como pruebas las ya practicadas y ordenando un experticio médico para que hiciera claridad sobre el origen y estado de salud del actor, además de oficiar al Comandante del Batallón Cazadores para que remitiera la hoja de vida del mismo.

En respuesta a la prueba decretada, el Mayor Martínez García del Batallón de Infantería afirmó que en los archivos de dicha unidad no figuraba la hoja de vida pedida, agregando que “.. con relación al mismo se adelanto (sic) la investigación disciplinaria No. 013/2004, por la presunta irregularidad administrativa que hubo en el tramite de baja de CARLOS ARIEL ALARCON CABRERA, bajo queja presentada por este ante la procuraduría (sic) Regional de Caqueta el día 21 de Enero de 2004, dos años despues (sic) de presentar abandono del servicio...”(folio 44).

Por su parte el médico Manuel Antonio Amaya Jiménez informó que sin la copia de la historia clínica del actor era imposible emitir el dictamen que se le solicitaba (folio 43). DECISIÓN DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Florencia mediante la sentencia impugnada concedió el amparo solicitado al considerar, en términos generales, que si bien es cierto la institución castrense autorizó la intervención quirúrgica que requería el actor, al igual que le brindó por mes y medio la fisioterapia pertinente como lo indica el folio 13, también lo era que las lesiones sufridas por este con ocasión del servicio militar, lo llevaron a una incapacidad laboral que si no es tratada a tiempo podría provocarle la invalidez.

Que a pesar de que legalmente la obligación de prestar atención de salud opera mientras existe la vinculación contractual, dicha regla puede ser excepcionada cuando “.. el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio..”, y que la Fuerza Militar al optar por retirarlo de sus filas, incumplía las obligaciones a su cargo.

Terminó diciendo: “.. Por ello, si efectivamente ALARCON CABRERA incumplió las citas de fisioterapia que le habían sido señaladas, lo jurídico es que ese presunto comportamiento negligente sea investigado para determinar si el interesado fue inferior a la responsabilidad que tenía de acatar el derrotero médico indicado y ninguna circunstancia que lo libere de ese incumplimiento puede ser advertida en su favor; por ello se torna exagerada la reacción de la institución castrense al disponer per se la pérdida de un derecho primordial que aquel tenía, sin que la causa que se argumenta sea objeto de demostración. ” Por lo anterior dispuso tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, prestara los servicios de salud que requería el actor, para superar “ su grave afección corporal”.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada la impugnó alegando que el fallo “ da por ciertos unos hechos que ni de forma sumaria han sido probados”, además que los derechos prestacionales reclamados se hallan prescritos, y de otra parte destacó la falta de inmediatez de la tutela, señalando que esta se presenta 3 años después de que supuestamente se vulneraron los derechos del accionante, por lo que solicita se revoque.

CONSIDERACIONES Al igual que otras legislaciones, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la denominada Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas cuando estos se vieren transgredidos o amenazados por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas y en algunos eventos de los particulares.

No obstante precisó el constituyente que dicho mecanismo jurídico sería excepcional, pues solo podría operar cuando no existiera otra vía judicial para proteger los derechos básicos, a menos que se tratara de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, es prevalente para el juez constitucional establecer si el comportamiento denunciado atenta contra un derecho de carácter fundamental, luego analizar si se cuenta con un procedimiento ordinario para su garantía, y finalmente si no obstante existir otra vía jurídica, se le genera al tutelante un daño irreparable.

Frente a la primera situación, debe entenderse como lo ha enseñado la jurisprudencia adoctrinada constitucional, que cuando se solicita al juez de tutela protección para sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, el juez debe ser consciente de que se trata de derechos fundamentales cuya eficacia debe garantizar el Estado, y cuya violación o amenaza compete verificar a quien asume el conocimiento, atendiendo las circunstancias del solicitante, a fin de decidir, entre otras cosas, si procede, de oficio o a petición de parte.

En efecto, el garantizar la Seguridad Social y con esta, la salud del accionante como derecho fundamental, nace de la conexidad con el derecho de proteger de manera inmediata la vida, bajo la dimensión de la dignidad del ser humano. A pesar de lo señalado, también es necesario destacar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades como por ejemplo cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.

De tal suerte que en esos casos, si el empleador se niega a prestar los servicios que requiere el subalterno, la Tutela se hace procedente, por cuanto se busca la recuperación total de quien por prestar un servicio, se ve afectado al punto que ya no puede obtener de igual manera el sustento para si y para su familia, radicándose en el empleador o en el Estado, según el caso, el deber de devolver a la sociedad el ciudadano que inicialmente contrató. Ahora bien, el caso que ocupa la atención de la Sala no corresponde a lo antes descrito; por el contrario, de la documental de folio 4, suscrita por el actor, se desprende que fue él quien abandonó las filas por no cumplir la orden que se le impartió de regresar al área de patrullaje, como también lo indica el informe que rindió el Mayor Federico Martínez García a folio 43 y que reporta el “abandono del servicio” por parte del soldado.

De otro lado ha de destacarse que en el plenario no existe dictamen médico de retiro emitido por el facultativo autorizado para ello, como tampoco figura experticio que precise que el actor padece actualmente de una deficiencia física, y que ella es producto de las lesiones sufridas en combate, pues las documentales que hacen referencia al estado de salud del señor Alarcón, tan solo aluden a que en efecto a este se le practicó una cirugía el 1 de octubre de 2001, y que al parecer, es preciso autorizar el retiro de un material de orteosintesis (folio 8), como también que el 16 de enero de 2002 sufrió una herida en el cuarto dedo de la mano izquierda (folio 18), pero en manera alguna ella consigna una incapacidad actual y mucho menos con el carácter de grave, como lo anotó el a quo.

Bajo las anteriores perspectivas mal puede obligarse al ente accionado a suministrar unos servicios, que en cierta medida fueron despreciados por el actor cuando decidió no seguir en el Ejército Nacional y prestar el servicio que de él se requería. Obsérvese que en ningún momento se dice que la finalización de la vinculación obedeció a la incapacidad física del militar, ni tampoco que este solicitó la calificación técnica que sobre el particular requería. Tan consciente de la ausencia de derecho a reclamar tenía sobre el asunto, que dejó transcurrir 3 años para alegarlo, con lo cual, como lo dijo la accionada, se vislumbra la falta de inmediatez de la súplica, lo que hace improcedente la Tutela.

Como colofón de lo antes anotado, el fallo de primer grado se revocará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - REVOCAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia dentro de la Acción de Tutela propuesta por CARLOS ARIEL ALARCON CABRERA contra LA DIRECCION DE SANIDAD – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de envío telegráfico o cualquier otro medio expedito, de manera inmediata como lo señala el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria � Sentencia T.236 de mayo 28 de 1996. PÁGINA 9