SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 12367 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÒPEZ Magistrado Ponente Radicación 12367 Acta No. 37 Bogotá, D.C, cinco ( 5 ) de abril de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte la impugnación formulada por Olga Amparo Reyes Gil, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, dentro de la acción de tutela que la recurrente le instauró al ICFES, a La Nación Ministerio de Educación Nacional, al Municipio de Armenia, y al Departamento de Quindío.

ANTECEDENTES Suplica la actora, se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por considerar que las entidades accionadas se los transgreden. En consecuencia, solicita, se le ordene a las entidades tuteladas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se suspenda el proceso de selección de personal docente, reglamentado por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, y por la resolución 4700 del mismo año, expedida por el Ministerio de Educación, hasta tanto el legislador defina el procedimiento para proveer cargos docentes en el sector oficial; en subsidio, se invalide todo lo actuado dentro del proceso de convocatoria a concurso para proveer cargos docentes en el Sector Oficial.

En sustento de las anteriores pretensiones, aseguró prestar servicios al Municipio de Armenia, en calidad de docente, desde el 5 de marzo de 1997, en la planta financiada con recursos del Sistema General de Participaciones; que accedió al cargo por así disponerlo el Decreto 029 de la misma fecha; que tomó posesión del mismo, por cumplir con todos los requisitos legales de entonces; que actualmente está escalafonada en la categoría 10 desde el 26 de diciembre de 1984.

Precisó que las accionadas, no le han notificado que el cargo desempeñado sea motivo de concurso, pues le están aplicando retroactivamente la ley, es decir, el Decreto 1278 de 2002, atentando así contra las garantías laborales y defraudando los principios constitucionales de la confianza legítima y de la buena fe, pues se escalafonó antes de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 1278 de 2002.

Señala que el Municipio de Armenia en cumplimiento a la Resolución 4700 de 2004, a través del Decreto 065 del mismo año, convocó a concurso el cargo de docente que venía desempeñando; que en dicha convocatoria no se establece la procedencia de los recursos, ni los actos recurribles, ni el procedimiento para ello, lo cual constituye una vía de hecho, lo que genera la violación al debido proceso sin que a la fecha, ni el Congreso de la República, ni el Legislador Extraordinario, hayan reglamentado los temas antes señalados.

Que el Ministerio de Educación Nacional, a pesar de saber de la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 9º del Decreto que reglamenta el concurso, y de saber que no están dados los supuestos normativos para la operatividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a pruebas los días 15 y 16 de enero de 2005, lo cual constituye una vía de hecho; que en igual conducta incurrió el Ejecutivo Nacional, al expedir los Decretos 3238, 3755 y 4235 de 2004, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, de reglamentar de manera general el Concurso de Méritos Docentes.

Que a su vez el lCFES, decidió intempestivamente cambiar la fecha de la práctica de las pruebas, sin comunicarle oportunamente, pues la trasladó para el día 16 de enero, a un grupo en la mañana, y a otro en la tarde, correspondiéndole a ella el primero, con lo que la ubica en desigualdad frente a quienes presentan el examen en horas de la tarde, pues éstos conocieron de antemano el método como también las preguntas y respuestas, además en la realización de la prueba se presentaron serias anormalidades.

Que de igual forma, la entidad territorial accionada, no publicó la lista de admitidos o inscritos a pruebas, violándole los derechos cuya protección invoca. DEL TRÁMITE La solicitud de Amparo Constitucional, fue admitida por el Tribunal Superior de Armenia, corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa.

Fue así como el Municipio de Armenia, mediante escrito que obra a folio 29 a 39 del cuaderno principal, aseguró que la actora ingresó al servicio docente en provisionalidad, a partir del 1° de septiembre de 2003 por medio de la Resolución 0590; que la convocatoria al concurso de méritos, se realizó mediante el Decreto 096 de diciembre 20 de 2004, en concordancia con las facultades legales conferidas por los Decretos 3238 y 4235 de 2004, la cual fue debidamente publicada y difundida por los medios de comunicación; que para gozar de los derechos de carrera y acceder al nombramiento en propiedad, se debe superar el concurso; que la normatividad vigente, nunca ha establecido un ingreso automático a la carrera docente, para quienes tuvieran órdenes de prestación de servicios y que hubieren sido nombrados en provisionalidad; que el concurso en ningún momento se ha declarado inconstitucional, ni tampoco es cierto que el ICFES no haya comunicado la nueva convocatoria, ya que por vía Internet así lo hizo, como también por todos los medios de comunicación, se divulgó la nueva fecha; que sí se presentaron pequeños disturbios el día de la realización de la prueba, y con la colaboración del Ejército y la Policía Nacional, se garantizó el derecho de quienes tenían voluntad de presentar el examen.

Así mismo señaló, que las listas de inscritos se publicaron en la Secretaria de Educación, entidad que también entregó las citaciones. Por lo anterior afirmó, que su actuación obedeció al cumplimiento de la normatividad expedida por el Gobierno Nacional; que informó en reiteradas oportunidades que no era posible la derogatoria de la convocatoria a concurso; que era preciso hacer eco al pronunciamiento del Consejo de Estado, del 17 de septiembre de 2004, sobre la consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional y que la tutela es improcedente por cuanto la accionante " ha omitido los presupuestos constitucionales y legales para acceder a esta acción".

A su vez el Ministerio de Educación Nacional, en su contestación indicó que la Ley 715 de 2001 estableció el régimen de carrera de los nuevos docentes que se vincularan de manera provisional o definitiva a partir de la vigencia de la referida ley; que con base en las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para que expidiera el régimen de carrera docente, surgió el Decreto 1278 de 2002, el cual determinó quiénes están habilitados para ser nombrados como docentes, norma que avaló la Corte Constitucional.

Que mediante el Decreto 3238 de 2004, se reglamentaron los concursos para seleccionar docentes y directivos docentes, para proveer la planta de cargos, organizada de manera conjunta por la Nación y la entidad territorial. Que a través de la Resolución 3535 de 2004, se fijó el cronograma para la aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, diseñadas por el ICFES para la selección de personal mediante concurso de méritos y que el Decreto 4245 de 2004 prevé cómo ha de hacerse.

Que mediante resolución 4700 de diciembre de 2004, se revocaron las Resoluciones 3535 y 4494 de 2004, que fijaban el cronograma, quedando como fecha del examen, los días 15 y 16 de enero de 2005, que se realizó el último de los días ya señalados. Agregó, que de acuerdo a la Ley 115 de 1994, las entidades territoriales tienen la función de realizar los concursos departamentales y distritales para el nombramiento del personal docente y directivo docente estatal; que por su parte la Ley 715 de 2001, trasladó dicha función a las entidades territoriales certificadas, quienes además, por así disponerlo el Decreto 1278 de 2002, tendrían a su cargo la administración y vigilancia de la carrera docente.

Que así las cosas, al Ministerio lo que le corresponde es dar señalamientos generales; que para los docentes, que se encontraban vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1278 de 2002, según lo conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, estos mantienen sus derechos en carrera, si fueron nombrados en propiedad, se posesionaron y estaban escalafonados, pero que "..la situación de las personas vinculadas por nombramientos provisionales, frente al nuevo estatuto de la carrera docente" era especial, pues si no reunían los requisitos de la nueva ley, la administración debería revocar el nombramiento.

Concluye aduciendo que, así las cosas, no hubo violación a ningún derecho fundamental. Por su parte, el lCFES, advirtió que la tutela corresponde a un formato estándar que publicó Fecode con el propósito de boicotear el concurso de méritos para docentes y directivos docentes, el cual se halla perfectamente regulado por la ley en actos de carácter general, por lo que no existe ningún derecho fundamental conculcado.

Precisa, que el legislador exige que el personal que presta el servicio de educación, se encuentre vinculado a la carrera, y que nadie puede alegar dichos derechos si no ostenta la calidad de servidor público; además de haber participado exitosamente en el concurso, circunstancia en la que no se hallan los nombrados en provisionalidad. Agrega que la tutela tampoco es procedente, como mecanismo para suspender el proceso de selección de personal docente, ante la posibilidad de acudir a la acción de restablecimiento del derecho contemplada en el C.C.A., por lo que solicita se deniegue la petición. DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Armenia, negó el amparo impetrado, al precisar que lo que pretende la actora, es desconocer la legalidad de unos decretos, para lo cual el mecanismo de la tutela no es el idóneo, correspondiendo ello al juez natural, es decir la jurisdicción contenciosa administrativa; que además los derechos alegados son de carácter legal y no constitucional, y que tampoco se está en presencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Finalmente destaca, que no se ha violado el debido proceso y que al ser el asunto, debate de una controversia judicial, tampoco se puede pregonar la vía de hecho alegada por la accionante. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la actora la impugnó, recabando en los argumentos que dieron pie a la tutela, destacando que resulta palmaria la vía de hecho, por cuanto en la convocatoria existen "reservas de inconstitucionalidad", pues la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 7º del decreto 1278 de 2002, y erradicó del ordenamiento jurídico el artículo 9º de dicha normatividad.

Que en consecuencia, existen dos carreras docentes, una regulada por el Decreto 2277 de 1979, que cobija a los docentes vinculados en el sector oficial, con anterioridad a la expedición de la ley 714 de 2001, y la del 1278 de 2002, por lo que ha de garantizársele el procedimiento que a ella debe aplicarse. CONSIDERACIONES Varias son las razones que hacen impróspera la solicitud deprecada por la accionante, pues si bien es cierto que el Constituyente de 1991, consagró en el artículo 86 de la Carta la Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas, también lo es, que a ella no puede acudirse cuando se cuente con otros mecanismos ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público, o del particular en algunos eventos, se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable.

Bajo las premisas anteriores, es preciso acotar que la accionante, pretende impugnar la determinación adoptada a través de un acto administrativo general e impersonal, para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Y es que en lo que se refiere, a qué requisitos deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad precisa por aplicar, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional, sino que corresponde al juez natural definirlo. Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión del Municipio rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación, se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Y es que por el solo hecho, de no reunir los requisitos exigidos gubernamentalmente para desempeñar determinado cargo, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, la accionante obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar; e incluso, el que se crea afectado, puede solicitar ante la propia jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, medida a la que no alude la actora y con la que de manera ágil, de llegar a darse el caso, la autoridad competente la impondría, evitando de esta forma los eventuales daños de todo tipo que se pudieran sufrir.

Finalmente, en lo atinente a que se le transgredió el derecho de igualdad, porque la citación a presentar las pruebas se hizo en horas de la mañana y no de la tarde, es un argumento, que de un lado no tiene respaldo probatorio, y de otro, en el supuesto de haberse dado la demostración, tampoco constituiría violación al principio constitucional que prevé un tratamiento igual en circunstancias iguales, lo que sin lugar a dudas se ha respetado en el sub-lite, pues el hecho de que unos concursantes acudan al examen en unas horas y otros en otras, es cuestión simplemente de organización, e incluso de imposibilidad física para realizarlos simultáneamente a la misma hora, pero no el trato discriminatorio.

Basten los anteriores argumentos para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Armenia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro de la acción de tutela propuesta por Olga Amparo Reyes Gil, contra el ICFES, La Nación Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Armenia y el Departamento del Quindío. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 10