SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 12291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 12291 Acta Nº 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de LUIS ERNESTO GUEVARA ORTÍZ, contra la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2004, mediante la cual se negó la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

ANTECEDENTES Mediante apoderado Luis Ernesto Guevara Ortiz inició acción de tutela contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al considerar que se le han vulnerado los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la Ley y las Autoridades, a la protección a débiles y Psíquicos y a la Seguridad Social, con la decisión de la Institución Policial de retirarlo del servicio mediante la Resolución No. 01818 del 5 de agosto de 2004, por la disminución de su capacidad psicofísica.

Solicitó a través de la queja constitucional, se le ordene a la Policía Nacional que de cumplimiento a los artículos 47, 48 y 53 de la Constitución Política y le otorgue la pensión a que tiene derecho, por reunir los requisitos contemplados en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. En sustento de sus peticiones afirmó que, con 23 años de edad, se desempeñaba como Agente del Escuadrón Móvil Antidisturbios “ Esmad ” de la Policía Nacional; que el 22 de noviembre de 2002, controlando el orden público en la calzada central de la Avenida Pasoancho de Cali, fue herido por un objeto explosivo, comúnmente llamado “ Papa Explosiva ”, el cual le destrozó el casco protector, causándole graves heridas en su rostro y cráneo, así como en su oído y ojo izquierdo; que la Junta Médico Laboral de la Policía el 4 de febrero de 2004, le diagnosticó una Incapacidad Permanente Parcial, con aptitud “No Apto”, y con una disminución de su capacidad laboral del “ 62.44% ”; que fue destituido mediante Resolución No. 0118 del 5 de agosto de 2004, por haber sido declarado no apto para seguir al servicio de la Institución, sin tener en cuenta su situación permanente parcial y su limitación para el desempeño de cualquier cargo laboral hacia el futuro.

Asevera que la decisión de la Policía Nacional es violatoria de los derechos fundamentales mencionados, puesto que es evidente que se vinculó a la Institución en perfecto estado y, con ocasión de la lesión sufrida, se le retira sin tener en cuenta que ha cumplido los requisitos estipulados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión de Invalidez, en concordancia con el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 y 2070 del 2003.

Anota, que acude a la presente acción como mecanismo transitorio, por cuanto su situación es de extrema urgencia, ya que de él depende la subsistencia de su madre y su hermano, a quien educaba con sus ingresos. Por auto del 7 de diciembre de 2004, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificarles a las autoridades gubernamentales accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional.

La Policía Nacional, al dar contestación a la tutela, manifestó que al accionante se le practicó Junta Médico-Laboral, la que determinó una incapacidad permanente parcial y la no aptitud para el servicio policial, con disminución de la incapacidad del 62.44%; que si el actor no estaba de acuerdo con la decisión tomada por los organismos médico laborales, debió interponer el recurso de solicitar convocatoria del Tribunal Médico, al cual renunció; que la Policía Nacional emitió un acto administrativo legal, pues aplicó el artículo 1791 de 2000 y el Decreto 1796 de 2000, normatividad que lo cobijaba por haber ingresado como personal del nivel ejecutivo.

Aseveró que, con respecto a la pensión por invalidez que reclama el accionante, no tiene derecho a ella, por cuanto el decreto 1796 de 2000 establece que, para acceder a dicha prestación social, debe tener una disminución de su capacidad igual o superior al 75% y, la del actor, fue fijada en un 62.44%; que la Ley 100 de 1993 no es aplicable al tutelante porque en sus artículos 279 y 288 excluyó de su cobertura a los miembros de la fuerza pública, como también lo hace la Ley 797 de 2003, al disponer una reforma especial a su régimen pensional; que el actor, para obtener la pensión a la que cree tener derecho, debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no al camino de la tutela.

Finalmente expresó que, en el caso de retiro de un funcionario de la Institución, no procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto como lo ha sostenido la jurisprudencia, aquél se puede ejercer conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que debe acudir como medio de defensa judicial.

El Tribunal del conocimiento, en providencia del 16 de diciembre de 2004, para negar la tutela pretendida consideró, luego de hacer una exposición sobre la naturaleza jurídica de la queja constitucional, que aplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, como el que pretende el accionante, ya sea que se trate de pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que, dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable; que en este caso es evidente el conflicto de orden legal que suscita el accidente sufrido por el actor, pues mientras éste se ampara en la Ley 100 de 1993 que determina el derecho pensional con el 50% de pérdida de la capacidad laboral, el Ministerio de Defensa se apoya en el Decreto 1796 de 2000 que fija dicha pérdida en un 75%, por lo cual debe controvertirse ante la jurisdicción competente el derecho legal reclamado, situación que obliga a denegar la tutela intentada.

En el memorial de impugnación que presentó el apoderado del accionante, se adujo la inconformidad con la providencia impugnada basada en el desconocimiento del derecho fundamental de la igualdad ante la Ley y las autoridades, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Nacional y el artículo 47 de protección a débiles físicos y psíquicos y en la no valoración de las pruebas aportadas al proceso.

SE CONSIDERA En la sentencia impugnada se negó el amparo pretendido por el accionante, al estimarse que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuya no concesión por la entidad accionada, en sentir del tutelante, le vulnera sus derechos fundamentales de igualdad, protección a débiles y psíquicos y a la seguridad social.

Como lo anota el Tribunal, tanto el artículo 86 de la Constitución Nacional que consagra la citada acción, como el Decreto 2591 de 1991 que la desarrolla, disponen que la misma no procede cuando quien acude a ella cuenta con un medio judicial de defensa para reclamar el derecho que se le está desconociendo por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en determinados casos, por un particular.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es indudable que la controversia que se pretende sea resuelta a través de la tutela, encaja en la circunstancia antes descrita, porque tal como está planteada la misma, para determinar si el impugnante y accionante tiene o no derecho a la prestación social que reclama, debe definirse qué normatividad la regula, lo que no es pertinente que lo haga el Juez de tutela, así esté establecido en la actuación que Luis Ernesto Guevara Ortíz, por razones del servicio, presenta una incapacidad para trabajar equivalente al 62.44%, como lo reconoce el Ministerio de Defensa.

Lo anterior, por cuanto, como se precisa en el fallo impugnado, inclusive después de citar providencias de tutela de la Corte Constitucional, en este caso se está frente a un conflicto de orden legal, porque mientras el accionante dice que se encuentra amparado por “(…) la Ley 100 de 1993, que determina el derecho a la pensión con el 50% de pérdida de la capacidad laboral, el Ministerio de defensa se apoya en el Decreto 1796 de 2000 que fija dicha pérdida en un 75% (…)”.

Y por esto acierta el Tribunal cuando afirma y concluye que ello “(…) debe controvertirse ante la Jurisdicción Competente el derecho legal reclamado, en el cual debe valorarse la prueba, controvertirse el dictamen rendido por la autoridad accionada y determinar cuál normatividad es aplicable conforme a los principios constitucionales situación que obliga a denegar la tutela intentada”.

En consecuencia, como el fallo impugnado se ajusta al ordenamiento constitucional y legal, habrá de confirmarse, como en efecto se dispondrá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 7