CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12237 SALA DE CASACIÓN LABORAL Doctor LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado ponente Radicación 12237 Acta No. 30 Bogotá, D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver la impugnación propuesta por Gustavo Alfonso Cabas Gómez en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la Acción de tutela que el recurrente le instauró a la Red de Solidaridad Social – hoy Acción Social - de la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES Narra el apoderado del actor que éste prestó servicios a la entidad accionada por más de 4 años haciendo parte de su planta de personal; que la EPS a la que estaba afiliado, le diagnosticó desde noviembre de 2002, VIH SIDA, momento desde el que entró en crisis emocional que aún no ha superado; que de tal hecho fue informado el jefe de talento humano señor Rodrigo Alonso Vera y que días después mediante la resolución No. 020 de enero 3 de 2003 se le declaró insubsistente, decisión que solo se le comunicó el 20 de dicho mes y año. Agrega que en noviembre de 2003 solicitó se revocara directamente la resolución que lo declaraba insubsistente, petición que le fue negada aduciendo que no existía escrito en el que informara de su mal estado de salud.

Que así la accionada le transgrede los derechos a la salud en conexidad con la vida y, el de la seguridad social pues desde su desvinculación la empresa dejó de hacer aportes a Famisanar y al no tener una fuente de ingresos que le permitan sobrellevar su enfermedad se encuentra en peligro. Por lo anterior solicita se le ordene a las accionadas lo reintegren a un cargo de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba y en subsidio, se emita la medida de protección que se considere pertinente para garantizarle los derechos fundamentales violados, así mismo se les condene al pago de las costas.

TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue presentada ante el Juzgado Segundo Laboral de Bogotá, despacho que por competencia lo remitió al Tribunal Superior de esa misma ciudad, corporación que la admitió ordenando dar traslado de ella a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa sin que así lo hiciera. DE LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia fechada el 25 de enero de 2005, no accedió a la protección impetrada por el actor al considerar que en el plenario no aparecía la prueba que demostrara que el despido se había producido como consecuencia de la enfermedad que padece el accionante.

Preciso que también adolecía el plenario de la prueba relativa a que la prestación del servicio hubiere operado hasta enero 20 de 2003 como se afirma en la tutela y que por ende, no se podía presumir que la insubsistencia del actor se originara en su enfermedad. Agregó que la decisión de revocatoria, de acuerdo a las documentales allegadas fue resuelta de manera oportuna, satisfaciéndose así el derecho de petición, independientemente de que se comparta o no los argumentos referentes a que los actos administrativos que declaren la insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación. Finalmente señaló que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el actor a través de su apoderado la impugnó asegurando que todas las pruebas que echó de menos el Tribunal se encuentran en manos de la entidad accionada y que la “Jurisdicción laboral se rige por un sistema inquisitivo proteccionista, que busca siempre hacer efectivos los derechos de los trabajadores que son la parte débil de la litis...”.

Añadiendo que debió entenderse como un indicio grave en contra del demandado, su conducta pasiva, por lo que solicitó se continúe tramitando la acción. CONSIDERACIONES Corresponde a la esencia misma de la Acción de Tutela el carácter de subsidiariedad, que implica la inexistencia de otras vías judiciales para obtener la protección de los derechos de orden fundamental amenazados o vulnerados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas, y en algunos eventos de los particulares.

De allí que si el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial, la vía elegida es improcedente, a menos que se estuviere ante un perjuicio irremediable e inminente y ello como mecanismo transitorio, pues ha de destacarse que por ser un Estado Social de Derecho, el amparo de las garantías ciudadanas se encuentra en los procedimientos ordinarios legales.

Ahora bien, el actor en el fondo lo que pretende más que la protección a su salud, es el reintegro al sitio de labores, tal y como de manera diáfana lo indicó en el acápite de pretensiones, súplica que indudablemente corresponde a un derecho de estirpe netamente legal frente al cual, en principio, la Acción de Tutela impetrada es improcedente.

No obstante lo anterior, no desconoce la Sala que la presente solicitud constitucional tiene un ingrediente que obliga a realizar un análisis específico de la situación del actor, esto es que padece del virus de inmunodeficiencia adquirida, lo cual lo ubica dentro de un grupo al que hay que brindarle una atención especial. En efecto, desafortunadamente quienes sufren dicha enfermedad se ven en muchos casos discriminados y abandonados cuando más necesitan del apoyo, comprensión y ayuda no solo de sus familias sino del Estado como tal.

Pero ello no significa en manera alguna, que por ser portador de VIH se tenga la garantía de un empleo o mejor aún, que para el empleador se genere la obligación de mantener en sus filas a dichos trabajadores por ese simple hecho, ni tampoco que no los puedan desvincular por cualquiera de las justas causas que contempla la normatividad legal.

Y aunque correlativamente tampoco se podría respaldar la decisión de prescindir de los servicios de un empleado por sufrir de dicha deficiencia física, evento en el que posiblemente operaría la tutela, ha de señalarse que en el caso bajo examen, como bien lo anotó el a quo, no aparece prueba de que la desvinculación de la que fue objeto el actor hubiere tenido como origen el Sida que padece.

Bien por el contrario del caudal probatorio allegado se establece que la resolución mediante la cual se declaró insubsistente al actor data del 3 de enero de 2003 (folio 11), mientras que la comunicación de éste dirigida al jefe de recursos humanos esta fechada el 9 del mismo mes y año (folio 9), que fue la que dio lugar a la misiva del 20 de enero de 2002 (sic) en la que textualmente se le dijo: “.. se le informa que lamentablemente por razones de orden presupuestal y de austeridad, la institución se vió (sic) obligada a disminuir el número de cargos de la planta de personal y el valor de la nómina para el año 2003.

El recorte aludido permitirá que muchos otros puedan continuar en el empleo, sin aumento alguno ” (folio 10). De tal suerte, que no se vislumbra como fuente del despido, el hecho de sufrir una enfermedad, por lo que la garantía constitucional no puede operar. Finalmente en lo que atañe a la protección de la salud del actor, ha de advertirse que el Estado como tal se encuentra en el deber de brindársela a través del SISBEN si es que el accionante en un momento dado no cuenta con otro servicio de salud, por lo que le corresponderá en su momento y en dicha eventualidad, acudir a dichos servicios, como de forma clara lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T- 177 de 1999 al decir: " El infectado o enfermo de SIDA goza de iguales derechos que las demás personas.

Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. En particular, el Estado debe evitar toda medida discriminatoria o de estigmatización contra estas personas en la provisión de servicios, en el empleo y en su libertad de locomoción. "Los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud, entre otros, pueden ser objeto de vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva del temor que despierta el SIDA.

Esta reacción negativa debe ser contrarrestada con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad. La Constitucion cuenta con mecanismos eficaces para proteger los derechos del enfermo de SIDA, entre ellos la acción de tutela contra particulares encargados del servicio público de la salud, cuando de su prestación dependen los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía (Decreto 2591 de 199, art. 42 )" (subrayas fuera del texto).

En el mismo fallo, esta Corporación precisó los alcances del artículo 13 Superior, al aclarar que el indigente que demuestre su debilidad manifiesta y solicite la solución de sus necesidades básicas de salud, es titular de un derecho público subjetivo para exigir de la autoridad competente hacer operante el principio de prioridad del gasto público social: "Algunos sectores de la población colombiana que no son autosuficientes y no tienen acceso a la información sobre los peligros que el SIDA representa, están expuestos a su contagio y requieren por ello de apoyo y protección. El efecto pernicioso de la enfermedad recae predominantemente en sectores desfavorecidos y marginales de la población, golpeando desproporcionadamente a los grupos de bajos ingresos.

"El indigente que demuestra su condición de debilidad manifiesta (CP art. 13-3), y solicita la solución de la necesidad básica insatisfecha de la salud, hace operante el principio de prioridad del gasto público social que, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales sobre la parte orgánica de la Constitución, genera una obligación para la autoridad competente y, correlativamente, un derecho público subjetivo para el solicitante" Por las anteriores reflexiones se confirmará la decisión de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción de tutela que Gustavo Alfonso Cabas Gómez instauró en contra de la Red de Solidaridad Social – hoy Acción Social - y la Presidencia de la República.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 10