CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República De Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12191 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12191 Acta No.27 Bogotá, D.C, ocho (8) de marzo de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte la impugnación formulada por Guillermo Alberto Herrera Franco, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que el recurrente le instauró a la Nación Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación Distrital y al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

Aceptase el impedimento que manifiesta el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza.

ANTECEDENTES Acota el actor que mediante resolución 5701 de diciembre 20 de 2004, la Secretaría de Educación Distrital determinó el “Procedimiento y Requisitos Generales” que vía Internet debía seguirse para efectos de participar en la reapertura del concurso destinado a proveer cargos de directivos docentes y docentes. Que dicho proceso iría desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el 5 de enero de 2005 a las 4:30 p.m.; que el plazo para consignar el valor de las pruebas del ICFES vencía el 3 de enero, pero no se estipulo a qué hora, como tampoco se hizo en relación con la inscripción ante el ICFES que se dijo debería hacerse antes del 4 de enero.

Que en razón “al ambiente que gravita a final de año”, consultó el Internet tan solo el lunes 3 de enero de 2005, y al verificar que esa era la fecha limite para la consignación, acudió al Banco Popular más cercano para comprar su PIN, pero que a las 3:30 de la tarde, ya estaba cerrada la entidad bancaria, aunque hay otras entidades bancarias que lo hacen a las 4 p.m..

Que allí una empleada le indicó que podía consignar al día siguiente, lo cual hizo a las 9:40 de la mañana. Que hacía el medio día del 4 de enero de 2005 pretendió hacer la inscripción ante el ICFES, pero la pantalla le indicaba que el PIN no estaba registrado; que llamó al Banco y le informaron que la inscripción solo se podía efectuar después de 24 horas, lapso que tampoco figuraba en las instrucciones y por ello, diligenció el formulario que obtuvo en Internet.

Que el 5 de enero a las 11 a.m. intentó nuevamente la inscripción ante el ICFES y en pantalla se anotaba el cierre de las inscripciones, contrastando de esta forma la información que se le dio en el banco. Que se dirigió entonces a la Secretaría de Educación con la esperanza de ser oído y allí se le dijo que nada ganaba con que le recibieran la documentación que llevaba, si el ICFES no le iba a realizar la prueba y que se encaminará a dicho instituto.

Que acudió al ICFES pero los vigilantes no le permitieron el ingreso, por lo que en últimas concurrió al Ministerio de Educación en donde se le dijo que allí solamente se dictaban las directrices generales, pero nada más. Que en su sentir, el cierre de la inscripción al concurso debió ser única, es decir el 5 de enero de 2005 a las 4:30 de la tarde y no múltiple como se dio pues el Banco fijó una hora, otra el ICFES y otra la Secretaría de Educación. Que en definitiva el cierre operó el 3 de enero a las 3:30 p.m. que fue la hora del cierre del Banco Popular.

Que así las cosas, “el Gobierno al pregonar un cierre posterior comprometió seriamente su imagen pública, con grave desmedro de la buena fe”, porque lo animaron a que consignará cuando ya no había posibilidad de inscripción. Agregó que para 2.428 plazas docentes se inscribieron 33.800 docentes, incluso bastante de ellos después de él. Recabó en que la explicación que se le diera acerca de que la inscripción ante el ICFES solo se podía hacer después de 24 horas, no figuraba expresa en los instructivos, y que además el PIN asignado por el Banco era válido.

Que no se entiende por qué razón el ICFES bloqueó el sistema a media noche del 4 de enero, y no esperó unas horas más para permitir que coincidiera con el limite dado por la Secretaría de Educación; que de otra parte el hecho de recibir dinero comprometía al ICFES a prestar el servicio a cambio, es decir recibir las inscripción de las personas para las pruebas.

Por último señaló que se le dijo que la falla había sido del Banco que debía devolver los dineros, para lo que debería escribir una carta a fin de que la cajera que los recibió, cancelara de su peculio la suma por él cancelada, lo cual constituye una posición indolente y arrogante. Que así mismo los vigilantes del ICFES le violaron el derecho de petición por cuanto impidieron que se acercara a los funcionarios encargados de dar una respuesta.

Por lo anterior solicita que como medida provisional, y para ampararle los derechos de petición, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad ante la ley y al trabajo, se ordene la suspensión del actual Concurso de Directivos Docentes y Docentes y se disponga la reapertura de la Convocatoria con suficiente tiempo y publicidad, reconociendo que se ha incurrido en errores, señalando una fecha de cierre única.

Subsidiariamente implora que se aclare que la utilización del Internet es una opción, más no una obligación; y que el ICFES sea sustituido por la Universidad Nacional para efectos de realizar las pruebas, porque el primero de los mencionados no ofrece garantías ni inspira confianza. DEL TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue admitida por el Tribunal Superior de Bogotá, corporación que ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa y se abstuvo de acceder a la medida provisional que se le solicitó, por no darse los requisitos legales para ello.

Fue así como el Ministerio de Educación Nacional remitió un oficio en el que indica que la Ley 715 de 2001 estableció el régimen de carrera de los nuevos docentes que se vincularan de manera provisional o definitiva, a partir de la vigencia de la referida ley; que con base en las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para que expidiera el régimen de carrera docente, surgió el Decreto 1278 de 2002 el cual determinó quienes están habilitados para ser nombrados como docentes, norma que avaló la Corte Constitucional.

Que mediante el Decreto 3238 de 2004 se reglamentaron los concursos para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer la planta de cargos organizada de manera conjunta por la Nación y la entidad territorial. Que el Decreto 4235 de 2004 previó la inscripción a las pruebas ante el ICFES y la forma como debía hacerse, por lo que al Ministerio tan solo le correspondía dar los lineamientos que las Secretarías de Educación debían seguir, pero nada más. Agregó que: “Dentro de los instrumentos que dio el formato para el acto administrativo por medio del cual se convoca al concurso público de méritos de directivos docentes y docentes, cuya copia se anexa – impresa de la página web y en el cual claramente al describir los procedimientos en la etapa de las inscripción, aparece la siguiente indicación resaltada en negrilla: “el pago para la inscripción de las pruebas se deberá efectuar en la entidad bancaria hasta el 3 de enero de 2005 en el horario bancario”.

Esta anotación obedece a que para la inscripción se requería una compra del PIN (personal identification number) previa con 24 horas de antelación, aspecto que también aparece en dicho formato. ” A su vez el ICFES reiteró la información que suministrara el Ministerio de Educación explicando que el usuario debía comprar en cualquiera de las agencias del Banco Popular, el denominado PIN que le permitía el acceso a la página WEB del ICFES; que una vez ingresara a la referida página, aparecía un formato muy sencillo en donde debía colocar los datos personales y una información mínima y luego de llenarlo, el sistema le suministraba un numero de transacción que resulta ser la prueba de que la operación había concluido satisfactoriamente.

Que si el usuario no pudo obtener acceso al formulario utilizando el PIN, el ICFES no tenía la posibilidad de incluirlo en la base de datos de aspirantes al citado concurso. Destacó que los plazos fueron bien definidos y establecidos mediante la Resolución 4700 de diciembre 16 de 2004 siguiendo el cronograma adoptado por la Dirección de calidad Pre – escolar, básica y Media, Subdirección de Estándares y Evaluación del MEN, y además apareció publicado en las páginas Web del ICFES y del MEN, con el fin de que dicha información fuera consultada por todos los usuarios en el territorio nacional.

Que en estas condiciones no se le violó ni amenazó ningún derecho fundamental al actor y que de otra parte, la acción de tutela es improcedente por cuanto la prueba ya se aplicó los días 15 y 16 de enero del presente año. Por su parte la Secretaría de Educación Distrital corroboró lo señalado por las dos restantes entidades accionadas, agregando que la convocatoria al concurso se publicó no solo en la página Web de esa Secretaría, sino que también se fijó en la cartelera de la dependencia y en el diario El Tiempo, el 21 de diciembre de 2004.

Que el actor no puede alegar su propia culpa, por cuanto fue negligente en el pago que le permitiría la inscripción; que además acceder a sus peticiones implicaría violarle el debido proceso a los restantes participantes que sí cumplieron con los requisitos exigidos. DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo impetrado al precisar que no se observa la transgresión al debido proceso por cuanto las accionadas dieron a todas las personas, la oportunidad de inscribirse; así mismo que de las documentales aportadas se establecía que en la convocatoria se fijó como fecha limite para el pago del PIN el 3 de enero de 2005 “en el horario bancario”; que tal convocatoria recibió gran publicidad y que el actor no cumplió con los requisitos exigidos.

De otra parte señaló que el juez constitucional no es el competente para determinar quién debe realizar los exámenes y que el Internet es un medio amplio de uso al que puede tener acceso la ciudadanía, por lo que no se daba la vulneración predicada. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación el accionante la impugnó, sin esgrimir argumento diferente a los que dieron pie a la Tutela.

CONSIDERACIONES Como medio subsidiario de protección a derechos fundamentales transgredidos por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas, el artículo 86 de la Carta Política establece la Acción de Tutela. De su texto se desprende que ella opera solo para garantizar los derechos de orden básico, siempre y cuando su defensa no pueda ser ejercida a través de otras vías legales, a menos que se cause un perjuicio de carácter irremediable, evento en que funciona como mecanismo transitorio.

Ahora bien, el actor implora la protección de derechos que sin duda alguna se erigen como fundamentales, esto es el debido proceso, el trabajo, la igualdad y el de petición, que lejos de verse transgredidos por el comportamiento asumido por la accionada, se le han garantizado plenamente al actor como se pasará a analizar. El debido proceso que implica el respeto a las reglas o parámetros previamente definidos por la administración para resolver los distintos asuntos sometidos a su competencia, se brindó al accionante a cabalidad completa.

En efecto, lejos de ser cierta la afirmación del actor acerca de que en la convocatoria no se había fijado la hora límite en que podría adquirir el PIN para realizar la inscripción vía internet, a folio 29 del cuaderno principal se aprecia como una “Nota”, a las pruebas en la etapa de inscripción, que “El pago para la inscripción de las pruebas se deberá efectuar en la entidad bancaria hasta el 3 de enero de 2005 en el horario bancario ”, consignándose en renglón anterior y expresamente, que la entidad bancaria encargada del recaudo sería el Banco Popular, no otro, por lo que inocuo resulta aseverar que hay entidades financieras que tienen horario hasta las 4 de la tarde, o que cuentan con horario extendido nocturno. De tal suerte que si la consignación se verificó con posterioridad al horario limite que ordinariamente tiene el referido banco, como en efecto se confiesa, no se puede endilgar responsabilidad en la entidad que convocó al concurso, y mucho menos achacarle la transgresión de un derecho fundamental, por cuanto correspondía a la actividad personal y directa del interesado efectuar el pago que se exigía, dentro de los términos claramente definidos, en igualdad de oportunidades fijadas para todo el que quisiera y reuniera los requisitos para el concurso.

Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiera entrado a Internet sino hasta la última hora del último día que se fijó como plazo, y que tampoco hubiere leído el periódico de más amplia difusión en el país, ni que hubiere concurrido a las dependencias de la Secretaría de Educación Distrital, para enterarse de las etapas y procedimientos que se utilizarían en la convocatoria a uno de los cargos para los que aspiraba, no constituye arbitrariedad o descuido por parte de la entidad administrativa; por el contrario denota el cuidado y el afán que tuvo la Secretaria Distrital para garantizar al máximo de personas la posibilidad de participar en dicho evento, al punto que como el mismo actor lo confiesa, se inscribieron 38.000 docentes.

Bajo esos delineamientos, no puede decirse que el debido proceso ni mucho menos la igualdad, se le conculcó al señor Herrera; más bien podría pensarse en que el descuido y porqué no en la negligencia y en definitiva la culpa exclusiva de éste, impidieron que figurara como participante de la convocatoria. Ese comportamiento netamente imputable al actor, no pudo tampoco generar por parte de las entidades accionadas, el desconocimiento ni violación de cualquier otro derecho de orden fundamental, incluido el de petición, que no aparece haberse formulado, pues no basta con las meras afirmaciones o señalamientos con imputaciones de culpabilidad sino que es preciso demostrarlo, sin que se pruebe el hecho imputado.

Basten los anteriores argumentos para confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela propuesta por Guillermo Alberto Herrera Franco, contra La Nación Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Distrital y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 13 13