CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12161 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12161 Acta No. 27 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver la impugnación que contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del tribunal Superior de Bogotá, presentó el apoderado de la accionante Odilia Pulido Rincón dentro de la acción de tutela que le instauró a La Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá.

ANTECEDENTES En busca de protección a los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la propiedad y a los que se encuentren vulnerados, la accionante a través de apoderado judicial imploró se ordene a la entidad accionada le reconozca y pague la pensión de invalidez a la que tiene derecho.

Explica que el Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, a través de resolución que fue confirmada, le negó la pensión de invalidez que reclama a pesar de que la Red Salud declaró la perdida de capacidad laboral en un 96%. Que para la negativa, la administración adujo que la actora percibe la pensión gracia, lo cual es cierto, pero no impide de manera alguna recibir la de invalidez por no ser estas incompatibles, pues la que ya recibe corresponde a una recompensa de la Nación para algunos maestros, sin que se requiera afiliación o cotización alguna, solo haber laborado en la docencia oficial; en cambio la pensión de invalidez obedece a un riesgo asegurado y se causa por haber cotizado cierto número de semanas y haberse configurado la invalidez.

Que a pesar de que la entidad accionada reconoce que la petente es inválida, no le reconoce la respectiva pensión por una presunta incompatibilidad que no opera. Que con la actitud asumida por la administración se le vulnera a la actora y a su familia varios derechos fundamentales, y no se reconoce el estado de indefensión y necesidad en la que se halla, por cuanto se le priva de un ingreso, no obstante haber cancelado los aportes respectivos por más de 30 años con miras a asegurar una pensión. TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue presentada ante el Juzgado 7º Laboral de Bogotá quien por competencia lo remitió al Tribunal Superior de esa misma ciudad, corporación que la admitió y de ella ordenó dar traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa, sin que así lo hiciera.

DECISION DE PRIMER GRADO La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 18 de enero de 2005 denegó el amparo solicitado al considerar en términos generales que, se trata de resolver un conflicto relativo a la compatibilidad de dos pensiones, lo que escapa a la competencia del juez constitucional; además que no puede hablarse de un perjuicio irremediable por cuanto la actora percibe actualmente una pensión gracia. DE LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior determinación la accionante la impugnó con el propósito de que se revoque, al insistir en los argumentos que dieron pie a la solicitud tutelar, y precisar que al no recibir el sueldo que habitualmente devengaba, el ingreso familiar se disminuyó en más del 60% ya que la pensión gracia tan solo viene a ser un auxilio monetario absolutamente insuficiente para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar.

Que con la negativa de la administración se le impide a la accionante vivir dignamente por cuanto ha de decrecer sus hábitos alimentarios, recreativos y educativos; que la Corte Constitucional en varias oportunidades ha manifestado lo que significa vivir dignamente, acotando que debe tenerse en cuenta el estrato donde se viva, para que no se afecte; que con el nuevo ingreso que debe soportar la accionante se altera negativamente su vida, con lo cual se le esta causando un grave perjuicio irremediable por cuanto la desmejora en su vida y estrato social es algo que forma parte de su personalidad, lo que es irrecuperable.

Agrega tener plena certeza de que el fallo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa le será favorable, por cuando el Consejo de Estado ha precisado que la pensión de gracia y la de invalidez son compatibles. CONSIDERACIONES Del texto constitucional que consagra la figura del Amparo a derechos fundamentales se desprende el carácter residual de dicho mecanismo, pues en el ordenamiento legal ordinario se prevé la protección de los derechos de los ciudadanos. Así las cosas la Tutela no pude prosperar cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado cuenta con otra vía judicial de defensa, a menos que existiendo ésta, el no actuar de manera ágil y rápida, le cause perjuicios irreparables.

De tal suerte que el juez constitucional lo primero que debe advertir es si el actor tiene a su disposición otras formas de impedir la violación a la prerrogativa que implora, para verificar en caso de que la respuesta sea positiva, si con la actitud o la negativa de la administración se le esta causando al administrado un daño irremediable, pues en el primer evento y en principio la Tutela se hace improcedente, como ya se ha dicho por la Sala por ejemplo en la sentencia 16 de marzo de 2004 radicación 10377 trayendo a colación la de radicación 3457 que a la letra precisa: “ Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Rad. 3457) Desea recordar la Sala, que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, y la presente acción, va dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación pertinente, para los cuales existen los procedimientos ordinarios, que no se han agotado, lo que impone la aplicación del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que dispone la improcedencia de la acción de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial. ” En el sub lite el apoderado de la accionante admite que cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa para definir si la pensión gracia que ya percibe ésta, es compatible o no con la de invalidez, por lo que a primera vista el mecanismo judicial utilizado no es el idóneo.

Igualmente debe acotarse que en el evento de que el referido proceso contencioso administrativo prospere, la tutelante recibirá, si así lo pido y lo demuestra, el pago de las mesadas atrasadas con su respectiva actualización, por lo que no puede hablarse de un daño irremediable, que por cierto no aparece demostrado en el plenario, como lo exige la norma para que la Tutela opere como mecanismo transitorio, pues no basta con decir o pregonar una situación determinada sino que es indispensable allegar al expediente la demostración de la misma.

Así se dijo en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 al precisar: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

( ) Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Vale decir que para lograr la prosperidad de la Tutela como mecanismo transitorio es indispensable que el actor demuestre la ocurrencia de perjuicios de carácter irremediable, lo cual no se da en el sub lite, por lo que se hace imperioso confirmar la decisión de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción de tutela que Odilia Pulido Rincón le instauró a La Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 4