CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República De Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12139 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12139 Acta No. 23 Bogotá, D.C, primero (1o) de marzo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación que formula el señor Comandante de la Armada Nacional, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo dentro de la acción de tutela que al recurrente le instauró Alexander Moreno González.

ANTECEDENTES El referido actor impetró en su favor el amparo constitucional al considerar que la Armada Nacional al no convocarlo a curso de ascenso al grado de Capitán de Fragata, le transgrede los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad y al trabajo, no obstante cumplir los requisitos legales y estatutarios y poseer aptitudes psicofísicas y la idoneidad requerida para ello.

Especifica que actualmente se desempeña como Segundo Comandante del BAFIM 4 en la Unidad Batallón Fusileros de la Infantería de Marina No. 4 con sede en Corozal (Sucre); que cuenta con 4 años de ejercicio en el cargo de Capitán de Corbeta, con el tiempo mínimo de mando, tiene acreditada su aptitud sicofísica y que por ello, tiene derecho a ser incluido en el curso de ascenso.

Agrega que durante su larga trayectoria en la Armada Nacional, ha sido condecorado en múltiples oportunidades por su excelente profesionalismo; que ha superado los cursos básicos de la carrera militar, entre otros, el de paracaidismo, que además ostenta el título universitario de “Profesional en Ciencias Navales”; que su hoja de vida refleja su idoneidad y mayores méritos que otros oficiales que sí fueron llamados a curso de ascenso.

Que irónicamente y a pesar de no haber sido convocado al curso, fue designado como Comandante encargado del Batallón de Fusileros de I.M. No.4 en el mes de octubre de 2004, lapso durante el cual recibió 7 felicitaciones, lo que resalta su capacidad y criterio para ejercer el mando, como lo reconoció el Capitán de Navío José Leonidas Muñoz López mediante dos oficios; que así mismo el Capitán de Navío Hector Julio Pachón Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina (e), certificó la excelente conducción, liderazgo y su gran capacidad de gestión mostrados en los trabajos efectuados en el puesto de Campesinos de Tolú Viejo (Sucre).

Que en un Estado Social de Derecho como el nuestro, ante condiciones fácticas iguales, no se justifica un tratamiento jurídico diferente, por cuanto ello implicaría una odiosa discriminación. Que el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos impone la obligación de los Estados partes, de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos, sin discriminación alguna; que en consecuencia, a pesar de que la accionada invoca el ejercicio de la discrecionalidad para no llamarlo al referido curso, viola el derecho de igualdad pues convocó a otros oficiales con igual o inferiores méritos, con lo que se le discrimina y afecta su dignidad en la medida en que a corto plazo se compromete su mínimo vital, su estabilidad familiar y su carrera militar además de desconocerse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Convención Americana.

De igual forma asegura que no cuenta con otro medio eficaz que garantice la protección y amparo de los derechos conculcados, por cuanto la Armada Nacional ni siquiera expidió un acto administrativo en el que conste la decisión adoptada. Aclara que se encuentra en trámite un derecho de petición incoado desde el 8 de noviembre solicitando el llamamiento al curso de ascenso, sin que aún haya obtenido respuesta.

Por lo anterior solicita se le ordene al Comandante de la Armada Nacional que en el término de 24 horas y previo el cumplimiento de los requisitos legales, lo llame a curso de ascenso, en igualdad de condiciones a los demás oficiales a quienes si se les ha reconocido ese derecho, para que sometido a las evaluaciones pertinentes, tenga las mismas posibilidades de ascenso al grado superior.

TRAMITE La petición de protección constitucional se presentó ante el Tribunal Superior de Sincelejo, corporación que la admitió ordenando dar traslado de la misma a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa concediéndole para tal efecto un día, sin que lo hiciera oportunamente. Fue así como la secretaría general del Tribunal elaboró el oficio No. 2197 dirigido al señor Comandante de la Armada Nacional, que a folio 49 del cuaderno principal aparece con el sello de recibo por parte de la oficina judicial de Sincelejo el 26 de noviembre de 2004.

Posteriormente el actor a través de su apoderado judicial solicitó que se pidiera al Jefe de Personal de Infantería de Marina con sede en Corozal, copia del concepto previo emitido por dicho Comandante de la Brigada de la Infantería en relación con el accionante; de igual forma pidió que se oficiara a la Sicóloga de Sanidad de Infantería de Marina de Corozal, para que emitiera un concepto sobre las aptitudes psicofisicas en que se encontraba, peticiones que fueron acogidas por el despacho de la magistrada ponente.

No obstante lo anterior, el señor Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina Capitán de Navío José Leonidas Muñoz, le informó al Tribunal que por el carácter reservado del documento que se solicitaba (su concepto previo sobre el actor), el mismo no reposaba en dicho Comando, sugiriendo que se dirigieran al Comando de la Armada Nacional.

Por el contrario la sicóloga Margoth Arrieta Severiche rindió el informe que se le solicitó concluyendo que “ Una vez realizada la evaluación psicotécnica se puede afirmar que el mencionado oficial no presenta patología lo que lo califica dentro de los límites de normalidad...” DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Sincelejo mediante sentencia del 7 de diciembre de 2004 concedió el amparo constitucional y tuteló el derecho a la igualdad; por ello ordenó al “Comandante de la Armada Nacional que en 24 horas siguientes a la notificación de la sentencia, y previo el cumplimiento de los requisitos legales, llame a curso de ascenso, en igualdad de condiciones que los demás oficiales convocados, al Capitán de Corbeta Moreno Gonzalez Alexander, para que sometido a las evaluaciones pertinentes, tenga las mismas posibilidades de ascenso al grado superior que sus pares.” Así mismo dispuso que de no cumplir la orden impartida, la accionada incurriría en desacato sancionable de conformidad con la ley, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.

El sentenciador apoyó su decisión en que la entidad accionada no dio el informe detallado que se le requirió acerca de los antecedentes que motivaron la no inclusión del actor en el curso de ascenso, lo que generó la presunción de veracidad. De otro lado afirmó que de acuerdo al artículo 104 de la Ley 578 de 2000 el grado de discrecionalidad concedido a las fuerzas militares no puede ejercerse de manera arbitraria o sin parámetros objetivos y que en el caso bajo estudio, al analizar las hojas de vida de los Capitanes de Corbeta que fueron llamados a curso establecía que el accionante había sido condecorado en mayores oportunidades que los que si fueron convocados, entre quienes aparecían 2 con calificaciones inferiores, por lo que concluyó que el poder discrecional no se utilizó de manera objetiva, racional y razonable.

Finalmente aseguró que el hecho de no llamar a curso al accionante, le truncaba su proyecto de vida y que al no existir una justificación objetiva para preferir a quienes tienen menos méritos que éste, era imperioso tutelar el derecho a la igualdad. La accionada una vez enterada de la anterior decisión solicitó se aclarara, pues afirmó que no era ella sino la Escuela Superior de Guerra la institución educativa que determina el ingreso, cronograma de exámenes, las fechas de presentación de los mismos y en fin, todo lo relacionado con el Curso de Estado Mayor.

Agregó que los requisitos de ley no pueden ser transgredidos por el Comando de la Armada Nacional. De otra parte recalcó que se requiere la entrega de material de estudio, que le fue suministrado a los alumnos en agosto de 2004, y que éstos ya han presentado 5 exámenes por lo que no se puede predicar una situación de igualdad con el actor.

El Tribunal consideró que no había lugar a la aclaración pretendida y por ello la negó. DE LA IMPUGNACIÓN. El señor Comandante de la Armada Nacional al no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez Constitucional de primer grado, la impugnó con el propósito de que esta superioridad la revoque. Inició por alegar el no haber tenido la oportunidad de controvertir las pretensiones y los hechos en que se fundamentó la tutela.

De otra parte precisó que el tiempo mínimo de permanencia que se exige para lograr el llamamiento a curso en el cargo, es de cinco años, y el actor tan solo cuenta con cuatro. Agregó que a la cúspide de la carrera militar solo llegan unos pocos, limitación que no obedece a caprichos o arbitrariedades, sin que los excluidos puedan entender que se trata de una sanción moral o disciplinaria, pues en dicho evento quedan con una asignación de retiro, lo que les permite vivir con dignidad.

Indicó que la Tutela es improcedente, porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, y que además no se puede hablar de perjuicio irremediable ya que no se le vulnera el mínimo vital propio ni el del su núcleo familiar, ni se pone bajo situaciones que conlleven a que se cuestione su integridad moral. Que de otra parte resulta extraño que el Capitán instaure hasta ahora la tutela, cuando desde agosto de 2004 se seleccionaron los candidatos a exámenes para ingresar al curso de estado mayor; que el hecho de haber logrado unas condecoraciones que se dan como estimulo, no obliga al Gobierno Nacional a mantener en sus filas al personal que las recibe.

Añadió que el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 no involucra las “motivaciones” como requisito para la selección de los candidatos que deben adelantar el Curso de Estado Mayor. Por último puntualizó que al no habérsele notificado en legal forma el auto admisorio de la tutela, se le violó el derecho al debido proceso, pues vía fax se le envió el oficio 2230 y el auto consecutivo, pero no le entregaron la demanda oportunamente, lo que ocurrió tan solo el 10 de diciembre de 2004.

Recabó en que la decisión de llamamiento a calificar servicios implica una facultad discrecional que, per se, no constituye un castigo ni un despido ni una sanción, sino que es un instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros y permitir el ascenso y promoción de unos y otros. Que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la igualdad solo se vulnera cuando no hay razones objetivas que la impongan o la justifiquen y que para ello ha de analizarse la finalidad y los efectos de la medida que se adopte.

Que así las cosas debe atenderse que las Fuerzas Militares son instituciones claramente jerárquicas y piramidales. Que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta el interés general para no llamar a curso al actor, que no hubo falsas motivaciones ni desviaciones de poder en la actitud asumida por éste y que en consecuencia no se vulneró el derecho a la igualdad, pues la Carta “ no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas -–entre ellas rasgos o circunstancias personales- diferentes consecuencias jurídicas ” Adujo que el juez de tutela tiene también limites, pues en aras de proteger derechos constitucionales no puede causar agravios injustificados o amenazar los derechos de terceras personas máxime si no han tenido la oportunidad de intervenir en el proceso, como en el caso de autos en donde no se envió vía fax el escrito de Tutela como si se hizo a la dirección de personal cuando se solicitó las copias de unos documentos.

Por lo anterior amén de solicitar la revocatoria de la orden impartida, la Armada Nacional solicita se investigue la conducta del Abogado que representa al accionante por cuanto hace juicios y apreciaciones carentes de fundamento, como el decir que el actor esta retirado de la Institución y que se indique el alcance real del fallo a fin de evitar que se incurra en faltas disciplinarias o penales.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que contrariamente a lo que alega la entidad accionada, dentro del plenario sí reposa la prueba del envío del oficio No. 2197 dirigido al señor Comandante de la Armada Nacional en relación con la admisión de la presente Tutela cursada en su contra, como da cuenta la documental de folio 49 del expediente.

Así mismo resulta extraño afirmar que se transgredió el derecho al debido proceso en relación con la entrega de la copia del escrito de tutela porque a contrario sensu, así lo ordenó el auto admisorio no obstante no ser presupuesto legal; además porque la Armada Nacional perfectamente pudo haber ejercido el derecho de defensa, una vez se enteró del trámite de la acción con los comunicados que se dirigieron al Director de Personal de dicha Institución y al Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, como se reporta a folios 58 y 59 del expediente, y como mínimo debió acudir a solicitar la copia al despacho constitucional.

Por consiguiente no se vislumbra la irregularidad a que alude la accionada. Entrando en el asunto por dilucidar, es preciso señalar que uno de los grandes avances jurídicos establecidos por la Constituyente de 1991 lo constituye la Acción de Tutela, mecanismo sui generis a través del cual los administrados pueden obtener de manera ágil la protección de derechos supra legales transgredidos por las actuaciones u omisiones de los funcionarios públicos, y en algunos eventos por las de los particulares.

Así las cosas, para la prosperidad de la Tutela además de verificarse que la transgresión ocurre frente a derechos fundamentales, el juez constitucional ha de examinar que para su garantía no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo éste, se cause un perjuicio de naturaleza irreparable. Teniendo en cuenta los anteriores delineamientos y acorde con el texto de la tutela, es preciso señalar que sin lugar a dudas, el derecho a la igualdad que se pregona es de rango fundamental, no solo porque así se cataloga al ubicarlo en el Titulo II Capitulo 1 de la Carta Política, sino porque en esencia implica la imposibilidad de excluir a cualquier ciudadano por su raza, sexo, edad, o por sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas etc, a fin de que reciban el mismo trato y protección, gocen de los mismos derechos y oportunidades en los términos del artículo 13 de la Constitución Nacional.

Pues la dignidad del ser humano obliga a que la administración no incurra en discriminaciones odiosas y cometa desigualdades no razonables objetivamente consideradas. Pero lo anterior en manera alguna significa la consagración del igualitarismo; no, lo que quiso el Constituyente fue que se respetara a todos los ciudadanos brindándoles igualdad de oportunidades y de trato, aunque entendiendo que somos únicos e irrepetibles, es decir diferentes, al punto que también estableció la protección a las personas que por su condición económica, física o mental estuvieren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Ahora bien, tratándose de instituciones jerarquizadas como lo son las Fuerzas Armadas, el derecho aludido ha de atemperarse, pues por su propia esencia y para llevar a cabalidad sus objetivos, se requiere de una cabeza que guíe y una tropa que obedezca; vale decir que gozan de un régimen especial y propio que implica una pirámide estructural y por ende, una disciplina particular a la que todos deben someterse hasta el de más alto rango, como se exige en un Estado Social y Democrático de derecho y en donde para ascender, se requiere que el seleccionador cuente con cierto grado de discrecionalidad.

Y aunque es posible que en el ejercicio de dicha facultad pueda incurrir en algún acto de arbitrariedad, ya por una falsa motivación en el acto, o por desviación de poder, no compete al juez constitucional definir si quien convocó a un curso de ascenso violó las directrices legales, en razón a que dicho punto se enerva como un derecho de estirpe legal, para el cual existen otros medios de defensa judicial.

Así sobre el particular en sentencia del 23 de noviembre de 2004 radicación 11667, se dijo: “ En el sub lite no cabe duda de que el accionante cuenta o contaba con otros medios judiciales de defensa para atender el pretendido ascenso dentro de la Policía Nacional. La determinación de si es procedente o no el ascenso en cuestión es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, como ya se anotó, se logra mediante el inicio de las acciones conducentes, donde la autoridad administrativa, o en su caso el juez, indique si le asiste o no la razón, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables, en tales condiciones.

La existencia o inminencia de un perjuicio irremediable debe corresponder, como lo ha reiterado la jurisprudencia, a un derecho cierto e indiscutible, circunstancia que no se advierte en el sub examine, pues concretamente es el punto en discusión ” En otros términos, una vez producido el acto administrativo a través del cual la Armada Nacional le manifieste al Capitán Moreno las razones por las cuales no lo convocó a curso de ascenso, tendrá este la oportunidad de rebatirlas en un proceso contencioso, en donde se garantice el derecho de defensa que le asiste tanto a él como a la fuerza pública.

Desde luego que para este efecto tendrá que obtener respuesta a la solicitud que dijo haber radicado en noviembre 8 del pasado año relacionada con el ascenso. Como colofón de lo antes precisado la Sala considera que se configura la improcedencia de la Tutela, al tenor del artículo 86 de la Carta Política. Ahora, no opera el fenómeno del mecanismo transitorio, porque no se presenta un perjuicio irremediable, en razón a que no existe viabilidad jurídica alguna, habida cuenta que si el comportamiento público o privado causado no genera un daño irreparable debidamente calificado y demostrado, la solicitud de amparo constitucional no puede ser procedente.

Así lo dijo la Sala en sentencia del 16 de marzo de 2004 radicación 10377 trayendo a colación la de radicación 3457 que a la letra precisa: “ Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Rad. 3457) Desea recordar la Sala, que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, y la presente acción, va dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación pertinente, para los cuales existen los procedimientos ordinarios, que no se han agotado, lo que impone la aplicación del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que dispone la improcedencia de la acción de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial. ” Es que de manera uniforme se ha señalado que el daño que da origen al amparo transitorio además de hallarse plenamente demostrado, debe ser de tal envergadura que de no ordenarse la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable; así se indicó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 al precisar: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Vale decir que para lograr la prosperidad de la Tutela como mecanismo transitorio es indispensable que el actor demuestre la ocurrencia de perjuicios de carácter irremediable, lo cual no se da en el sub lite.

En consecuencia se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Sincelejo y en su lugar se declarará improcedente la Tutela impetrada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Sincelejo dentro de la acción de Tutela instaurada por Alexander Moreno Gonzalez en contra de la Armada Nacional; en su lugar se declara improcedente la solicitud de Amparo Constitucional impetrada.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados por el medio más expedito, de manera inmediata como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 2 2