CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 12033 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 12033 Acta No. 16 Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver la impugnación que contra la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, presentó Mauricio Fety Monsegny dentro de la acción de tutela que el recurrente le instauró al Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil – Familia.

ANTECEDENTES Alegando la transgresión al derecho fundamental al debido proceso, el mencionado actor imploró el amparo constitucional. Explica que en su contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del defensor de Familia de la Regional Tolima, inició un proceso de filiación a fin de determinar la paternidad del menor Alberto Mauricio Calderón Arias.

Que en desarrollo del proceso se obtuvo la prueba de ADN que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria emitida en septiembre de 1997 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo Tolima, en la que se indicó que era el padre biológico del niño, por cuanto “ en el examen No. TO 121 tiene una probabilidad acumulada de paternidad (wa) de 92.20%”, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué el 11 de junio de 1999.

Que ante la imposibilidad científica de controvertir el dictamen pericial y en ejercicio del principio de la buena fe, asumió la carga que implicaba el resultado del mismo. Que no obstante lo anterior, la Contraloría General de la República en seguimiento a los contratos suscritos por los directores regionales del ICBF, remitió al Instituto Nacional de Toxicología de España 50 informes de paternidad elaborados por la Universidad del Cauca, entidad que conceptuó que los análisis realizados se habían efectuado “con una batería de marcadores que ofrece un poder de discriminación muy por debajo del recomendado en este tipo de investigaciones”; es decir que los expertos españoles hallaron que las peritaciones presentaban probabilidades de paternidad que oscilaban entre el 60 y el 90%, lo que implica que carecían de un valor para asignar de manera positiva la paternidad.

Que por lo anterior, la Contraloría General de la República consideró que “..estos dictámenes periciales emitidos por los laboratorios contratados por el ICBF, soportados en los marcadores y sistemas descritos asaltan la buena fe de jueces y magistrados de familia, como quiera qu3 (sic) estos dictámenes son indispensables n (sic) los procesos de filiación y en muchos casos, se valoran con prescindencia de otras pruebas documentales y testimoniales.” Y que por lo anterior, los contratos suscritos con dichos laboratorios fueron suspendidos en 1999, circunstancia de la que tuvo conocimiento cuando ya las sentencias habían hecho transito a cosa juzgada.

Que ante la existencia de nuevos medios técnicos idóneos para establecer con mayor precisión la paternidad de un menor, y en aras de protegerle el derecho al debido proceso en conexidad con los artículos 228 y siguientes de la Carta, debe ordenársele al Tribunal Superior de Ibagué, una vez deje sin efecto su decisión, le permitía la práctica de la prueba genética y emita una nueva sentencia acorde con el respectivo resultado.

TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue admitida por la Sala de Casación Civil quien ordenó vincular al Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo Tolima y dio traslado a los accionados para que ejerciera el derecho de defensa, sin que así lo hicieran. DECISION DE PRIMER GRADO La Sala de Casación Civil denegó el amparo solicitado al considerar que de las documentales allegadas se establecía que el actor no había interpuesto el recurso de Casación contra la sentencia de segunda instancia, medio ordinario de defensa al que debió acudirse, y que hacían que la tutela se considerara como improcedente.

DE LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior determinación el accionante la impugnó sin referirse al punto central de la misma, esto es, el no haber hecho uso del recurso extraordinario para controvertir la paternidad que se le imputa; sencillamente reitera que se incurrió en una vía de hecho en la sentencia acusada y se le violó el derecho al debido proceso por cuanto no se controvirtió la prueba reina que sirvió de soporte a la misma, que además fue mal practicada y que se le debe permitir que con los avances de la ciencia y la tecnología se llegue a la verdad.

CONSIDERACIONES En procura de la defensa de derechos fundamentales de todos los administrados, el Constituyente de 1991 consagró la acción de Tutela bajo el entendido de que o bien estos no contaban con la protección legal ordinaria o que existiendo otros medios de defensa, la amenaza o la violación fueran de tal magnitud que la intervención estatal era indispensable para evitar un perjuicio irremediable, evento en el que operaría como mecanismo transitorio.

Así las cosas, al juez constitucional le compete establecer si la actuación u omisión de la autoridad pública infringe un derecho fundamental, luego verificar si no cuenta con un medio judicial ordinario al que se pueda acudir, y en caso de que la respuesta fuere positiva, indagar si a pesar de ello, de no actuar inmediatamente, provocaría un daño irreparable en el administrado.

Partiendo de las anteriores premisas, la Sala debe respaldar la decisión que adoptó la de Casación Civil, pues independientemente de los avances técnicos y científicos que día a día se obtienen, es preciso haber agotado todas las instancias judiciales para poder acudir al amparo constitucional, dada su naturaleza de subsidiaridad. Sobre el particular, esta Sala en sentencia del 16 de marzo de 2004 radicación 10377 trayendo a colación la de radicación 3457 dijo: “ Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Rad. 3457) De allí que reiteradamente se haya dicho que este medio no es una tercera instancia, ni tampoco la forma de subsanar deficiencias probatorias, o de revivir términos, máxime cuando al actor se le han brindado las oportunidades para ejercer el derecho de defensa, como ya tuvo la Corte la oportunidad de pronunciarse por ejemplo en sentencia del 12 de septiembre de 2002 radicación 8136 al decir: “ También se ha dicho que la acción de tutela está supeditada a la inexistencia de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por esta razón, no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política y, mucho menos, como ocurre en el presente caso, para revivir acciones que se encuentran prescritas o caducadas de acuerdo con la ley.

La prescripción o caducidad de las acciones ordinarias no habilita al accionante para acudir al amparo constitucional, porque la acción de tutela no es procedente para revivir términos judiciales. De acuerdo con el artículo 228 de la Constitución Nacional, la inobservancia de los términos procesales debe ser sancionada y no otra cosa lo constituye la improcedencia de la acción, sino no (sic) se ejerce dentro de determinado tiempo debidamente establecido en la ley. ” Son las anteriores precisiones las que de entrada hacen improcedente la presente acción, amén de que se pretende desconocer una providencia judicial frente a la cual no es posible el amparo tutelar, como insistentemente lo ha sostenido esta Sala de la Corte, en virtud a que la viabilidad de la Tutela no fue prevista por el Legislador contra providencias judiciales, y si bien el Decreto 2591 de 1991 en sus artículos 11, 12 y 40 la permitió, la Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad, los declaró inexequibles a través de la sentencia C 543 de Octubre de 1992 respetando de esta forma el principio supra legal de la autonomía de los jueces anclado en el artículo 243 de la Carta y el legal de la cosa juzgada.

Por todo lo anterior se considerará como improcedente el amparo constitucional impetrado y por ello se confirmará la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte dentro de la acción de tutela que Mauricio Fety Monsegny instauró en contra del Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil – Familia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 9