CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 11985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No 11985 Acta No 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil cinco (2005). Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de DARIO DE JESÚS CARDONA CORREA contra el fallo de 9 de noviembre de 2004, proferido por la Sala Especial de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela que le sigue a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA.

ANTECEDENTES Con el objeto de obtener la protección constitucional de los derechos al debido proceso, la legítima defensa, al trabajo y al libre desarrollo de la actividad comercial, supuestamente vulnerados por la entidad accionada, el promotor de esta acción cuestiona los actos perturbadores de que ha sido objeto, cuya suspensión solicita.

Sustentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Que creó, con el lleno de los requisitos, una empresa unipersonal cuyo objeto comercial consiste en prestar servicios de juegos de azar, suerte, recreación, turismo, videojuegos etc., denominada PUNTO ÓPTIMO E.U.; que tomó en arriendo un local para desarrollar el objeto social; que el 8 de julio del pasado año fue sellado el establecimiento donde funcionaba una mesa de juegos instalada tan solo 7 días de esa fecha, acto realizado por un funcionario de ETESA; que el negocio permaneció inactivo 28 días en los que sufrió perjuicios económicos al no percibir ingresos, por lo cual hubo de recurrir a prestamos; que fue informado, por ETESA, que para obtener la respectiva licencia debía notificarse y cancelar el 20% de una sanción; que atendiendo las instrucciones respectivas, pagó la suma de $ 863.000,oo en el Banco Granahorrar, luego de lo cual interpuso recurso de reposición; que el 4 de agosto siguiente se llevó a cabo la diligencia para levantar los sellos y autorizar la operación de la mesa de juego en forma provisional; que el 29 de agosto se presentó toda la documentación que hacía falta para el permiso definitivo, e indagó por la suerte del recurso de reposición propuesto; que no obstante estar atento al desarrollo de sus peticiones y sin existir requerimiento alguno, pese a haber dejado la dirección para notificaciones, el 19 de octubre se presentó una nueva funcionaria de ETESA y sin oír sus argumentaciones, selló por segunda vez su negocio, según acta de visita No 8158; que sin aceptar el error de notificación en que había incurrido ETESA, al no tener en cuenta la dirección suministrada para los requerimientos, prosiguieron con la diligencia de imposición de sellos, no obstante los ruegos y las razones ofrecidas; que extrañamente la empresa tutelada aplicó el desistimiento presunto por no haber completado la documentación solicitada en el supuesto requerimiento, sin tener en cuenta que dicha documentación ya se había presentado y radicado personalmente en Bogotá con bastante antelación; que todo el proceso adelantado por ETESA contiene una flagrante violación a los derechos al debido proceso, la legítima defensa, al trabajo y constituye una “vía de hecho”.

Solicita se ordene preventivamente a ETESA levantar los sellos impuestos a la mesa de juego y al establecimiento de comercio de propiedad de PUNTO OPTIMO E.U. El 27 de octubre pasado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Décima de Decisión Laboral - avocó el trámite de la acción y dispuso notificar a la entidad tutelada, para que en el término de dos (2) días hiciera valer sus derechos y se pronunciara sobre los hechos en que se fundamenta la acción, (fl. 38).

En ejercicio del derecho de réplica (fls. 42 a 55 ), se pronunció el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la empresa accionada explicando en detalle las razones legales que tuvo en cuenta para no ordenar el levantamiento de sellos de dicho establecimiento, que se contraen a la carencia del respectivo contrato de concesión, considerando, por lo tanto, ilegal la operación, por falta de autorización de las autoridades competentes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia calendada el 9 de noviembre de 2004 (fls. 56 al 63), el Tribunal Superior de Medellín - Sala Décima de Decisión Laboral - negó la tutela solicitada. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia anterior (fls. 144 al 149), insiste en que no debió sellarse por segunda vez el establecimiento, por cuanto su representado había aportado toda la documentación requerida, sólo que ésta no reposaba en el expediente debido al desorden que impera en ETESA; más adelante manifiesta que: “ La violación al debido proceso consiste en que el demandante desde el pasado 31 de Agosto de 2004, había cumplido íntegramente con la entrega de la documentación necesaria para la firma del contrato de concesión, pero Etesa dejó de lado sus actuaciones y procedió a sellar tanto el establecimiento como la mesa de juego el 19 de octubre de 2004, argumentando que el demandante si conocía el oficio de respuesta y nuevos requisitos sin siquiera tener la decencia de demostrar que habían intentado notificarlo”.

Explica las diligencias adelantadas para obtener el permiso y concluye que: “Si bien, en apariencia el cierre del establecimiento es legal ya que no existe contrato firmado con Etesa, la verdad es que mi mandante había cumplido antes del cierre con la entrega de la documentación faltante y el contrato puede firmarse en cualquier momento.” Solicita la revocatoria de la providencia recurrida.

SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares.

Sin embargo, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, cuando exista otra vía judicial idónea.

De la documentación aportada al proceso se concluye que la actuación desarrollada por la Empresa Territorial para la Salud ETESA tiene soporte legal, impide el funcionamiento y la explotación de los juegos de azar que no gocen de la debida autorización como en el caso del establecimiento por el cual se inició esta acción, de propiedad del señor DARIO DE JESUS CARDONA CORREA y por lo tanto, con el actuar ajustado a la legalidad, no vulnera ningún derecho de los invocados por el peticionario.

El hecho de presentar una solicitud, que supuestamente cumple con todos los requisitos como aquí lo afirma el impugnante, no da derecho a iniciar anticipadamente ni a explotar una actividad que necesita de una autorización previa y, esto es lo que la entidad competente ha censurado y sancionado. ETESA al sellar el establecimiento, obró en cumplimiento de lo que le impone la Ley 643 de 2001, lo contrario sería incorrecto, ya que estaría permitiendo la explotación de los juegos de azar sin el lleno de la totalidad de los requisitos.

Claramente se advirtió al señor Darío de Jesús Cardona Correa cuando se le notificó la sanción por operar juegos de suerte y azar sin la debida autorización, mediante resolución No 0750 de 28 de julio de 2004 cuando en el ARTICULO SEXTO se dijo: “Dar por terminada la presente actuación administrativa, aclarando que lo dispuesto en ésta Resolución no equivale a un permiso de operación.” Es incuestionable que en el presente caso debe aplicarse el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que consagra las causales de improcedencia de la acción de tutela el cual reza en su numeral 1° “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”.

De otro lado, tiene decantado esta Sala de la Corte en diversos fallos de tutela y lo reitera en éste, que las controversias que entrañan discusiones de raigambre legal, son extrañas al escenairo de la tutela escogido por el demandante; por ello, en el evento de presentarse la transgresión en su desarrollo y aplicación, no pueden examinarse por el juez constitucional, sino que se debe acudir a la vía judicial procedente con tal propósito (artículo 2º del Decreto 306 de 1992).

En todo caso, la Sala no encuentra en las actuaciones de la Empresa Territorial para la Salud, conductas lesivas de los derechos fundamentales que reseñó el actor en el escrito inicial y en el de impugnación, pues de las pruebas arrimadas al expediente, se desprende claramente que las mismas se adelantaron conforme a la ley aplicable en estos casos.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado, no sin antes señalar que no se evidencia en este caso un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo temporal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 10