CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República De Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11905 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11905 Acta No. 09 Bogotá, D.C, veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación que formula la doctora Lucy Cano Pérez Juez Sexta Laboral del Circuito de Medellín, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dentro de la acción de tutela que a la recurrente le instauró el ciudadano Eduardo Morales Triviño.

ANTECEDENTES El referido actor impetró en su favor el amparo constitucional al considerar que la señora Juez Sexta Laboral del Circuito de Medellín transgredió sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a escoger oficio, en virtud a que no lo designó en el cargo de citador grado 3 del despacho judicial que esta dirige, a pesar de haber obtenido un puntaje superior a quien fue nombrado.

Especificó haber participado en el concurso promovido por el Consejo Superior de la Judicatura – Carrera Judicial – para proveer las vacantes que se presentaran en el cargo de citador grado 3, en el que ocupó el tercer lugar; que se desconoce el paradero de quien logró el puesto número 1 y que la señora Claudia Sor Cadavid Valencia quien ocupaba el 2, ya fue nombrada en el Tribunal Contencioso de Antioquia en el cargo de oficial mayor.

Que el cuarto lugar, lo ocupaba Juan Guillermo Giraldo Botero quien mediante resolución 005 del 21 de abril de 2004 fue designado para el cargo de citador por la funcionaria judicial accionada, quien así le desconoce flagrantemente el derecho adquirido en el concurso de méritos, pues se le desplazó por una persona que no tiene los mismos derechos que él. Por lo anterior solicita se tutelen los derechos cuya protección invoca y se ordene a la señora Juez Sexta Laboral del Circuito de Medellín, revoque la resolución No. 005 del 12 de abril de 2004 y expida un nuevo acto administrativo por el cual se le nombre en el cargo de citador grado 3.

TRAMITE La petición de protección constitucional se presentó ante el Tribunal Superior de Medellín corporación que la admitió ordenando dar traslado de la misma a la accionada, y vinculando al señor Juan Guillermo Giraldo Botero como tercero interesado en las resultas de la tutela. La funcionaria judicial accionada en ejercicio del derecho de defensa remitió escrito en el que aseguró que si bien era cierto no había nombrado al actor en el cargo de citador grado 3, ello obedecía de un lado a que en las listas de elegibles vigentes al momento de hacer el nombramiento en propiedad, este figuraba en el puesto 8; de otro lado, en razón a las referencias que del señor Morales le habían suministrado los empleados del Juzgado del que es titular, pues mientras el secretario desempeñó las funciones de juez encargado, designó en provisionalidad al tutelante y éste en dicho período no demostró la eficiencia y responsabilidad que exige el cargo.

De igual forma advirtió que luego de solicitarle al actor el cumplimiento de ciertos requisitos, sin que así lo hiciera, el 25 de octubre de 2004 había emitido la resolución No. 009 mediante la cual le negaba la designación a la que esperaba, en virtud a que éste “no posee ni los conocimientos, habilidades, ni la experiencia del señor GIRALDO BOTERO, y por ello no puede afirmar que se encuentra (sic) condiciones de igualdad, para efectos de ocupar el citado cargo, pues se reitera, nomostró tener aptitudes ni actitudes para ello, y lo que es más grave aún, fue evidente su falta de honradez al afirmar que sabía el manejo de la máquina de escribir y del computador, encontrándose en circunstancias que en nada beneficiarían ni permitirían el funcionamiento ni el cumplimiento de la más delicada función y responsabilidad que tiene el Estado, como es la de administrar justicia.” por lo que la tutela constituía una petición antes de tiempo.

A su vez Juan Guillermo Giraldo Botero quien actualmente desempeña el cargo de citador grado 3 del Juzgado Sexto del Circuito de Medellín, envió memorial en el que relata haber participado en el último concurso para empleados convocado por el consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 160 de 1994 para el cargo de citador grado 3; haber superado todas las etapas del concurso y haber tomado como opción de sedes las de los juzgados de Montebello, Medellín y San Luis, éste último en donde se le nombró desde octubre de 2001 hasta el 19 de noviembre de 2003 cuando se le designó en provisionalidad como citador grado 3 por el Juzgado Sexto Laboral de Medellín, habida cuenta de figurar en la lista de elegibles; que en esa misma fecha se le entregó el oficio dirigido al Consejo Seccional de la Judicatura solicitando la remisión de las respectivas listas; que a mediados de marzo de 2004, se envió otro ofició a dicha dependencia reiterando el envío de la lista, sin que tenga conocimiento de que se hubiere atendido tal petición. Que por ello, solicitó verbalmente una copia del listado y obtuvo una con vigencia al 9 de diciembre de 2003, la que entregó para acreditar a la titular del juzgado que él si figuraba en lista, habiendo sido nombrado en abril 21 de 2004 en propiedad, lo cual lo obligó a renunciar al cargo que como citador grado 3 ocupaba en el Juzgado Promiscuo Municipal de Montebello Antioquia.

Agregó que de acceder a las peticiones del actor se le transgrediría a él el derecho al trabajo en condiciones dignas y “conduciría al limbo mi propiedad adquirida dentro de la carrera judicial”; además que con la actualización de datos y la reclasificación prevista en el artículo 165 de la Ley 270 de 1996, supera en puntaje al accionante.

DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del 4 de noviembre de 2004 concedió el amparo constitucional y tuteló los derechos a la igualdad y al trabajo del actor; por ello ordenó al Juzgado Sexto Laboral de dicho circuito que en el término de 30 días contados desde la ejecutoria de la providencia, designara en propiedad en el cargo de Citador Grado 3 a quien ocupara el primer puesto o a quien le siguiera en turno en estricto orden descendente.

Así mismo dispuso que el Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín incluyera en todas las listas de elegibles que en el futuro deba integrar para proveer el cargo de Citador Grado 3, al señor Juan Guillermo Giraldo Botero. Como soporte de su decisión argumentó el Tribunal que siguiendo la posición de la Corte Constitucional consignada en las sentencias SU 086 de 1999 y SU 613/02, el criterio que ha de tenerse para proveer una vacante definitiva en la Rama Judicial, “mediante la selección por concurso, debe ser objetiva, es decir nombrando al primero de la lista y nunca por razones subjetivas” Remitiéndose a un falo de Tutela proferido por esa misma Corporación, dijo: “.. la agresión o el temperamento de una persona no puede considerarse como un motivo suficiente, que permita desconocer los derechos de quien debe acceder a un empleo por haber ganado un concurso de méritos, pues esta decisión, resulta arbitraria y lesiva de sus derechos fundamentales.

Si bien, puede ser cierta la afirmación hecha por el nominador sobre la personalidad del señor, su comportamiento debe debatirse dentro de un proceso disciplinario, a través del cual, se le dé al procesado la oportunidad de conocer los hechos que se presentan en su contra y pueda ejercer su derecho de defensa. Las simples afirmaciones que señalan el comportamiento del demandante como el menos idóneo para ocupar el cargo de asistente judicial no pueden en ningún momento desconocer los méritos calificados por el Consejo Superior de la Judicatura ” Agregó que en la resolución de abril 21 de 2004 la nominadora desconoció el orden de los aspirantes en la lista sin que en ese momento esgrimiera las razones de dicha determinación, lo cual vino a hacer en la Resolución 09 de octubre 25 de esa misma anualidad, es decir, con posterioridad a la presentación y notificación de la tutela aduciendo en esa oportunidad supuestos de hecho subjetivos, pues se basó en conceptos de algunos empleados del despacho que ella no percibió personalmente.

Que al conocer que existían aspirantes con puntajes inferiores al del señor Giraldo, debió nombrar a éste y si no hubiera satisfecho las expectativas y responsabilidades o demostrado su idoneidad, ha debido iniciar los procesos disciplinarios que fueran del caso, y así garantizar el derecho que deriva del concurso previsto como medio para hacer efectivo el acceso a los cargos en la Administración de Justicia y su permanencia. Finalmente apoyándose en la sentencia T 102 de 2001, afirmó que no se podía pregonar que el actor contaba con otra vía. Y en cuanto a Juan Guillermo Giraldo consideró que por ser un tercero de buena fe a quien se desplazaba de su sitio de labores en razón de la decisión que adoptaba, y por haber este renunciado al cargo que en propiedad tenía en el Juzgado Promiscuo Municipal de Montebello, se oficiaría al Consejo Seccional a fin de que lo incluyera en todas las listas que debiera integrar para proveer dicho cargo en los diferentes Juzgados del Circuito de Medellín. El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia solicitó se aclarara el fallo anterior, por cuanto de un la do no había podido ejercer el derecho de defensa y sin embargo se le imponía una obligación, que de otro lado tal y como se daba, contrariaba las disposiciones legales sobre concurso, pues el Acuerdo 196 de 1997 prevé que los aspirantes pueden optar a dos sedes territoriales pudiendo solicitar el cambio de sede según lo dispone la Ley 270 de 1996 y que la sentencia ordenaba incluir al señor Giraldo Botero en todas las listas de los Juzgados del Circuito de Medellín, haciéndose necesaria la claridad del fallo, ya que de incluirlo en otras listas se podría violar los derechos de otros concursantes que tienen mejor derecho.

El Tribunal de Medellín accedió a la anterior petición y mediante providencia del 12 de noviembre de 2004 aclaró que la inclusión del señor Giraldo debería darse en dos de los registros de elegibles que próximamente se presentaran, para proveer en propiedad el cargo de citador grado 03 de los juzgados del Circuito de Medellín. DE LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior determinación la doctora Cano Pérez la impugnó, solicitando no solo su revocatoria sino también la declaratoria de nulidad por cuanto el fallo involucraba al Consejo Seccional de la Judicatura, entidad a quien no se había vinculado al trámite tutelar.

Destacó la señora Juez que su decisión había operado en razón a que al momento de verificar la designación en propiedad del señor Giraldo, no habían llegado las listas que el Consejo Superior debía remitir y que, en las que extraoficialmente se le había suministrado al antes mencionado figuraban varios números de cédulas, más no el nombre de los aspirantes ni mucho menos su dirección. Añadió que las anteriores razones se esgrimieron en el acto administrativo mediante el cual se nombró a Giraldo Botero como Citador grado 3, por lo que no se puede decir que dicha decisión carece de motivación. Reiteró que con la determinación del Tribunal se vulnera el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral del citado señor Juan Guillermo Giraldo Botero, ya que a pesar de que se le ordena al Consejo Seccional que lo incluya en las listas de elegibles, estas tienen vigencia hasta el 14 de noviembre de 2004, lo que significa que ningún juez estará en la obligación de vincularlo.

Por lo anterior solicita que en el extremo de llegarse a confirmar la decisión recurrida, se ordene que el señor Giraldo sea reintegrado al Juzgado Promiscuo Municipal de Montebello Antioquia de donde tuvo que renunciar al cargo de Citador grado 3 y en el que venía vinculado demostrando idoneidad y eficacia en el desempeño de sus funciones.

CONSIDERACIONES Como uno de los grandes avances jurídicos establecidos por la Constituyente de 1991 aparece la Acción de Tutela, mecanismo sui generis a través del cual los administrados pueden obtener de manera ágil la protección de derechos supra legales transgredidos por las actuaciones u omisiones de los funcionarios públicos, y en algunos eventos por las de los particulares.

Así las cosas, para la prosperidad de la Tutela además de verificarse que la transgresión ocurre frente a derechos fundamentales, el juez constitucional ha de examinar que para su garantía no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo éste, se le cause al administrado tal perjuicio, que sea irreparable. Teniendo en cuenta los anteriores delineamientos es preciso señalar que sin lugar a dudas, el derecho al trabajo es uno de los básicos, pues sólo a través del ejercicio de una profesión u oficio el ser humano se dignifica y adquiere destrezas, además de obtener una remuneración con la que logra el sustento propio y familiar.

De allí que la Constitución Nacional no lo conciba solamente como un derecho, sino que en el artículo 25 lo ancla como un deber del Estado, cuando prevé que ha de garantizársele a los ciudadanos un trabajo, y no cualquiera, sino en condiciones dignas y justas. La trascendencia de este derecho obedece a que no se trata de la venta de mercancías o bienes, ni de la prestación de un servicio independiente, sino que conlleva la subordinación de un hombre ante un empleador, relación que si bien es cierto busca el perfeccionamiento del ser humano y por ende la prestación de un servicio a la sociedad, también lo es que no es extraño que pueda verse mancillada por quien ostenta el poderío económico o gubernamental; de allí que ha de protegerse de la mejor manera posible.

Ahora bien, en esencia el derecho al trabajo no implica per se, la obligación de la administración pública de vincular laboralmente a todos los ciudadanos, aún bajo la premisa de haber presentado un concurso y haberlo superado, por cuanto en estos casos también se involucra la facultad discrecional que legalmente se le concede a los nominadores a efectos de seleccionar las personas que por sus capacidades, experiencia etc, garantizan el cumplimiento de las funciones estatales de la mejor manera, desde luego que dentro de un marco legal, que lo encierra la lista enviada por el Consejo de la Judicatura.

Tampoco podría considerarse afectado el derecho a la igualdad por la determinación administrativa de un funcionario judicial, que en ejercicio de la mencionada discrecionalidad, opta por nombrar a una persona que ha superado un concurso, dejando de lado a otros que también lo han ganado, pues en términos de la Corte Constitucional: “ El derecho a la igualdad no desconoce la discrecionalidad requerida para el buen criterio de selección, que de suyo, como la justicia misma, discierne y luego se concreta en el que merece, de acuerdo con las circunstancias legítimas.

La discrecionalidad contemplada no significa desconocimiento -ni mucho menos violación- de la igualdad en derecho contemplada por el artículo 13 de la Carta.”. ( Sentencia T 122/93) Y es que el artículo 13 de la Carta lo que consagra como una prerrogativa de orden constitucional es el tratamiento igual de las autoridades hacia los administrados, más no que por hallarse ante una misma expectativa no puedan analizarse las circunstancias particulares de cada aspirante; al contrario, de la esencia misma del hombre resulta su singularidad e irrepetibilidad y por tanto la posibilidad, para quien selecciona, de establecer diferencias; ello en manera alguna puede calificarse de arbitrariedad o ilegalidad.

De otro lado no puede perderse de vista que el artículo 256 del Constitución Política consagra como atribución del Consejo Superior de la Judicatura y de sus seccionales, la elaboración de listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales, y el deber de remitirlas a la entidad nominadora, de donde se infiere el carácter complejo de los nombramientos dentro de la Rama Judicial, pues un ente es el que elabora la lista y otro, dentro de sus limitaciones, hace la designación seleccionando una persona del número plural que la integran.

Por ello se desconocería no solo el contenido sino la supremacía de la Carta Política si se accediera a la corriente según la cual debe designarse al primero de la lista enviada por el Consejo Seccional o Superior, pues tal comportamiento conllevaría el desconocimiento de la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia, de los Tribunales y de los Jueces de la República, y la radicaría exclusivamente en el elaborador de la lista.

En verdad no tendría sentido la conformación de un listado con la inclusión de varios nombres, si quien se dice “nominador” no pudiera realizar juicios de valores y elegir a quien le parezca que ofrece mayores garantías para el ejercicio del cargo; así la función del seleccionador se convertiría en homologatoria de la postulación y en definitiva, sería inútil.

Por ello la Sala Plena de esta Corte, en su sesión del 25 de noviembre de 2004 aprobó como criterios que regirían, tratándose de las elecciones en carrera judicial, los siguientes: “ En mi condición de Presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia, respetuosamente presento a usted y por su conducto a los demás Magistrados que integran la Corte Constitucional, la siguiente argumentación acerca del problema jurídico planteado por la tutela de la referencia, respondiendo así la solicitud formulada por auto de 17 de septiembre de 1998.

La Constitución Política de 1991, como ustedes bien lo saben, es una Carta de Principios y Valores fundamentales que le dan sentido y justificación a su contenido formal (reglas, instituciones y procedimientos por ella consagrados), otorgándole, por contera, entre otras las siguientes características: se propone como norma jurídica en sentido pleno, constituye la primera norma del ordenamiento, se instituye como fuente formal de derecho, tiene fuerza vinculante para todas las autoridades y norma susceptible de aplicación directa e inmediata.

Las características que acabamos de señalar surgen del primer principio que por excelencia (valga la tautología), identifica una Constitución como la que está vigente entre nosotros desde 1991: La Constitución como norma o el carácter normativo de la Constitución. Principio este con asidero en múltiples artículos de la Constitución (4º, 6º, 85, 94, 95 y 241, entre otros), y reconocido por la Corte Constitucional en plurales sentencias, entre las cuales se destacan las T – 006/92, T401/92, T406/92,T441/92, C479/92, T 614/92, C131/93 y C 37/96.

Explicando el referido principio, la Corte Constitucional ha dicho que “ la posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejercer la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado.

La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o prefieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos – Congreso, ejecutivo y jueces se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez.

La Constitución como les superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “ fuente de fuentes” norma normarum. (T – 006/92). Además en la sentencia antes citada argumentó: “El valor normativo de la Constitución adquiere mayor relieve cuando en ella se introducen contenidos materiales nuevos destinados a informar en profundidad todo el ordenamiento, a caracterizar la misión misma del Estado y sus autoridades y servir de marco de la convivencia ciudadana.

La Constitución Política colombiana no se ha limitado a regular la estructura y conformación del poder público. Adicionalmente a las normas de “tipo orgánico”, se encuentran otras que utilizando una licencia verbal se podrían denominar de “tipo material” y que definen y desarrollan las características del Estado Colombiano (social de derecho, unitario, descentralizado, con autonomía de sus entidades descentralizadas, democrático, participativo, pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés general), consagran los fines esenciales del Estado y los valores y principios que inspiran el ordenamiento constitucional ( servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general, garantía y efectividad de los derechos y deberes fundamentales, participación en la vida política, defensa de la independencia nacional y de la integridad territorial, convivencia pacífica, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz) y establecen los derechos, las garantías y los deberes”.

Igualmente la sentencia T 401 de 1992, volvió a ocuparse del principio, anotando al respecto: “”La constitucionalidad de la ley no es óbice para considerar que su aplicación en una situación particular puede resultar, atendidas las especiales circunstancias presentes, inconstitucional, y deba prescindirse de su aplicación. Ello ocurre cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia Constitución, en un momento inicial o posteriormente”.

Al lado de la precedente directriz constitucional, pudiéramos hacer notar que el mencionado principio se integra a partir de dos postulados ( principios): la supremacía de la Constitución y la constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico, elaborándose con fundamento en ellos una teoría del derecho conforme a la Constitución. La supremacía de la Constitución, dice García de Enterria, obiga a interpretar el ordenamiento jurídico, incluida la propia Constitución, “en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales tanto las generales como los específicos referentes a la materia de que se trate”.

La supremacía de la Constitución se apoya entonces en su cualidad normativa, porque “la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior” conforme lo explica el autor citado. De otro lado, como ya se dijo, el carácter normativo implica una conformación principialística, estructurada por normas destinadas a la creación, interpretación e integración de todo el ordenamiento, que todos los jueces deben tener en cuenta como operadores directos e inmediatos, surgiendo ahí el aspecto constitucionalizador del ordenamiento.

De manera que el Juez o cualquier otro funcionario están obligados a la aplicación directa de la Constitución, y si allí está la norma que decide el conflicto, debe hacerla operar dejando de lado la ley, bien por incompatibilidad con la Constitución, ora por virtud de la supremacía constitucional, y porque la misma “puede resultar atendidas las circunstancias especiales presentes, inconstitucional ”, según lo dice la propia Corte Constitucional (T – 401 de 1992), lo cual sucede, agrega la Corte Constitucional, “ cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia Constitución, en un momento inicial o posteriormente”, lo que es dable pensar no solo de la ley en sentido formal o material, sino aún de normas particulares.

Si en torno al anterior criterio constitucional, predicado por la doctrina particular y la jurisprudencia de esa Corporación, se examina el problema jurídico plantado en la tutela de la referencia, con lógica se puede concluir que la tesis del nombramiento del primero de la lista que para cada caso integra el Consejo Superior de la Judicatura, no se puede sostener, no solo porque ella va en contravía de la norma constitucional que se ocupa del punto, que per se soluciona el problema, sino de la propia sentencia No. C – 37 de 5 de febrero de 1996, por medio de la cual se revisó el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, amen de algunas inconsistencias de orden práctico, como seguidamente explicaré: a) El artículo 256 No. 2 de la C.P., consagra como atribución del Consejo Superior de la Judicatura o de las Seccionales, “ Elaborar listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla” (subraya ex texto), es decir, a la Corte Suprema de Justicia en nuestro caso.

El propio tenor de la Constitución de entrada permite dos conclusiones razonables: 1. El carácter complejo del nombramiento, puesto que una entidad elabora la lista, y otra, dentro de su limite hace la designación, y 2. El número plural de personas integrantes de la lista, fijado en más de “cinco(5)” por la ley 270 de 1996. Sostener que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas del art. 256 num. 2, pues deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter complejo de la designación radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quien en ella aparezca de primero. De otro lado, el número plural de personas integrantes de la lista, carecería de utilidad y su presencia allí, por debajo del primero y hasta completar el número de su totalidad, sería para cumplir un rol esencialmente formal y sin lugar a la materialización del derecho fundamental de ser elegido.

En otras palabras, tales personas no serían “candidatos”, pues no puede serlo una persona propuesta para una dignidad o cargo, siguiendo la definición del diccionario de la Real Academia, que no tiene forma de acceder a él. b) En la sentencia C – 37 de 5 de febrero de 1996, la Corte Constitucional para efectos de definir la constitucionalidad del art. 166 de la Ley 270 de 1996, que es el que se entrelaza con la norma constitucional atrás citada, dejó por sentado, citando providencia precedente, dictada con ocasión de la revisión de una acción de tutela, y a propósito del régimen de carrera administrativa, o sea en sector diferente a la Rama Judicial que “ quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente”.

Previamente, en la misma sentencia acotó que “ sólo quien haya obtenido el mayor puntaje” en el correspondiente concurso de méritos “ puede ser beneficiado con el respectivo nombramiento”. Pues bien, este es argumento válido para el sector administrativo o ejecutivo, donde se da un acto de designación, pero no en la Rama Judicial con respecto a funcionarios porque en este último campo, el acto es de elección. Pero el anterior razonamiento tampoco es válido, además, para las personas que ocuparon puestos inferiores, porque esos ya son ganadores del concurso, ni pueden ser calificados como los mejores, o más capaces o más idóneos, cualquiera sea el puesto que hayan ocupado u ocupen en el registro de elegibles, que es de donde el Consejo Superior de la Judicatura extrae los nombres para integrar la lista, muchas veces conformada por personas que ocupan puestos que pudieran calificarse de medios o inferiores en la escala.

Es en estos casos, cuando el primero del concurso ya ha sido nombrado, y la lista la integran personas distintas a éste, en los que la interpretación del artículo 166 de la Ley Estatutaria choca con la norma constitucional y se enfrenta a inconsistencias de tipo práctico, que deben superarse dando paso a la supremacía de la Constitución, para dejar a salvo el derecho de los otros candidatos a ser elegidos en un pie de igualdad y mantener incólume el carácter complejo del nombramiento y con él la potestad nominadora de la Corte Suprema de Justicia, y por supuesto el derecho fundamental a ser elegidos de las personas que fungen de candidatos, pues si así no se entiende la norma, a esas otras personas que integran la lista y por ende son candidatos, se les vulneraría el derecho de igualdad, y el propio derecho a ser elegidos.

El puntaje final es un factor cuantitativo fruto de la sumatoria de otros factores, entre ellos la prueba de conocimientos, que es factor objetivo para la elección, tal vez el más certero si se trata de una selección por mérito y calidades del aspirante, conforme lo consagra el art. 125 de la C. Política. De manera que si como resultado del concurso se hace un Registro de Elegibles para cargos de funcionarios de la Rama Judicial ( art.165 de la Ley 270 de 1996), y con base en éste se elabora la correspondiente lista “para cada caso”, conforme al artículo 166 de la Ley 270, integrada por un número mayor a cinco (5) candidatos, no se entiende porque va a resultar evaporada la facultad nominadora de la Corporación, cuando es la propia Constitución la que se la otorga en el num.2 del art. 256.

Claro está que esa facultad tiene un límite que es el que le da la naturaleza compleja al nombramiento, por cuanto la elección debe recaer en uno de los integrantes de la lista; tarea para la cual, a decir verdad, no hallamos otra interpretación razonable para la norma, que la de entender que el nominador cuenta con una moderada discrecionalidad para escoger uno cualquiera de los componentes de la lista, porque, repito, el puntaje final se integra por diferentes factores: prueba de conocimientos; entrevista; y especializaciones, enseñanza y publicaciones, siendo el más objetivo el primero (la prueba de conocimientos), que es el que en muchas ocasiones ha orientado la Corte Suprema de Justicia en los nombramientos, por cuanto discrecionalmente ha advertido casos de subjetividad en el segundo y discriminación o trato desigualitario en el último, pues no todos los aspirantes han tenido acceso a las especializaciones, a la cátedra o a los otros rubros que identifican el factor...” Colofón de lo antes precisado la Sala considera que con la actitud asumida por la funcionaria judicial accionada no se transgredió ninguno de los derechos que el tutelante pretende se le protejan, no sin advertir que la Juez Sexta Laboral de Medellín emitió un acto administrativo en el que de manera expresa manifestó las razones por las cuales no nombró al señor Eduardo Morales Triviño y por ende, este cuenta con un mecanismo judicial al que debe recurrir en procura de sus pretendidos derechos con lo que sin lugar a dudas se configura la causal de improcedencia de la Tutela, al tenor del artículo 86 de la Carta Política.

En efecto, el legislador constitucional no olvidó que en un Estado Social de Derecho como el nuestro, la protección de los derechos de los ciudadanos se encuentra plasmada en disposiciones de orden legal, por lo que previó su ejercicio como medida excepcional restringiéndola a aquellos eventos en los que fuera inminente la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales y no se contara con otro mecanismo de defensa, a menos que se estuviera ante un perjuicio irremediable.

Así las cosas, se establece que la subsidiaridad es propia de la naturaleza de esta figura jurídica y en consecuencia, si el comportamiento público o privado acusado no genera un daño irreparable, aun cuando exista la posibilidad de hallarse ante la violación de derechos básicos, la solicitud de amparo constitucional no es viable. Sobre el particular, esta Sala en sentencia del 16 de marzo de 2004 radicación 10377 trayendo a colación la de radicación 3457 señaló: “ Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Rad. 3457) Desea recordar la Sala, que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, y la presente acción, va dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación pertinente, para los cuales existen los procedimientos ordinarios, que no se han agotado, lo que impone la aplicación del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que dispone la improcedencia de la acción de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial. ” De manera uniforme se ha señalado que el daño que da origen al amparo transitorio además de hallarse plenamente demostrado, debe ser de tal envergadura que de no ordenarse la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable; así se dijo en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853al precisar: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Vale decir que para lograr la prosperidad de la Tutela como mecanismo transitorio es indispensable que el actor demuestre la ocurrencia de perjuicios de carácter irremediable, lo cual no se da en el sub lite, pues el petente se limitó a alegar la supuesta adquisición de derechos pero sin probar daño alguno. En consecuencia se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín y en su lugar se declarará improcedente la Tutela impetrada.

Finalmente y en cuanto a la solicitud de nulidad a que alude la doctora Cano, es preciso señalar que la entidad que debió alegarla no lo hizo oportunamente dando pie a su saneamiento, razón por la que no es de recibo decretarla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Medellín dentro de la acción de Tutela instaurada por Eduardo Morales Triviño en contra de la Juez Sexta Laboral del Circuito de Medellín doctora Lucy Cano Pérez; en su lugar se declara improcedente la acción de Tutela impetrada.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados por el medio mas expedito, de manera inmediata como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 2