CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11669 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11669 Acta No. 100 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia emitida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Neiva, el pasado 12 de octubre de 2004 dentro de la acción de tutela que a la recurrente le instauró Gloria Lucia Cuellar Nuñez.

ANTECEDENTES La mencionada accionante buscó que a través del amparo constitucional, se le protegieran los derechos del trabajo, de la niñez y de la mujer cabeza de familia, que considera le fueron transgredidos con la decisión que adoptó la Fiscalía General de la Nación como ente empleador, de trasladarla al municipio de Bahía Solano en el Chocó, a pesar de no registrar en su hoja de vida ninguna sanción y llevar al servicio de dicha institución cerca de 18 años.

Precisa que ingresó a la Rama Judicial el 1º de septiembre de 1986 desempeñando el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Elías (Huila); que adquirió la propiedad en carrera judicial, como Juez de Instrucción Criminal; que a partir del 1º de julio de 1992 fue incorporada en las mismas condiciones de trabajo, a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Delegada ente los Jueces Penales del Circuito, cargo que desempeña actualmente en la Seccional Neiva, asignada a la Unidad de Vida.

Que en razón de sus funciones, el pasado 14 de septiembre del año en curso dentro del proceso No. 92168 seguido por el delito de Rebelión, en virtud de una prueba sobreviniente ajustada a derecho, revocó la medida de aseguramiento que en su momento había dictado la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito; que contra su determinación no se interpuso recurso alguno, por lo que se encuentra ejecutoriada.

Que dicha providencia fue analizada por el Director General de Fiscalías en reunión sostenida con los directores seccionales a nivel nacional, concluyendo que no existía ninguna irregularidad en la misma. Que pese a ello, el Fiscal General de la Nación consideró que con dicha decisión se había apartado de las directrices ordenadas por la entidad, llegando a hablar de una posible declaración de insubsistencia del cargo que ocupa, que no pudo materializar por hallarse inscrita en carrera administrativa; que no obstante, decidió trasladarla de la seccional Neiva a la seccional Quibdó sin especificar razón alguna, mediante la resolución No. 2 – 2485 del 22 de septiembre de 2004 en la que se dispone que contra la misma no procede recurso alguno; que posteriormente vía telefónica el 28 del mismo mes y año, se le comunicó que el traslado es para Bahía Solano y no para Quibdó porque allí no hay vacantes.

Destaca que desde 1986 su vida familiar, social y laboral, se ha desarrollado en el departamento del Huila; que cuando se inscribió en carrera judicial indicó que era para laborar en dicho ente territorial; que actualmente es madre cabeza de familia la que conforma con su menor hijo Andrés Felipe Vargas Cuellar de 7 años de edad, quien esta bajo su cuidado y custodia, como consta en la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila).

Agrega que su vástago sufre de alergia respiratoria nasal y pulmonar desde los 2 años de edad, por lo que ha estado bajo los cuidados del médico pediatra Carlos Enrique Vázquez Méndez; que se le debe suministrar medicamentos inhaladores y mantenerlo en un medioambiente adecuado evitando los cambios climáticos, el polvo y la humedad alta para impedir el progreso y agudización de tal patología. Que así las cosas, el pequeño no solamente requiere de su cuidado sino también de la permanencia en una ciudad que le garantice su estado de salud para preservar su vida en condiciones dignas, circunstancia ésta última que la obligó a solicitar el traslado de Pitalito a Neiva en donde el menor contara con los medios médico y quirúrgicos idóneos para controlar su enfermedad, aun a costa de la desmejora salarial que representaba dicho cambio laboral.

Agrega que el padre de su hijo reside en otro municipio del Huila desde donde se traslada cada quince días para visitar a Andrés Felipe, por cuanto la relación entre estos, es muy estrecha. Recaba en que con la decisión que tomó la Fiscalía General de la Nación se están coartando principios básicos como la independencia de la Judicatura, lo que implica la vulneración al derecho fundamental al trabajo por cuanto se desbordaron los limites del Jus Variadi, en virtud a que la resolución que dispone su traslado no consulta los criterios de razonabilidad y justicia ni respeta la dignidad, intereses y derechos mínimos que le asisten; que el Decreto 261 de 2000 en su artículo 95 prohibe el traslado de empleados cuando ello implica condiciones desfavorables para el empleado, lo que se tipificaría de llevarse a la realidad el cambio de sede laboral por cuanto se afectaría el núcleo familiar, pues al menor tendría que dejarlo en Neiva obligándosele a asumir doble gasto de sostenimiento.

Que el traslado constituye una retaliación a la decisión que adoptó, pues la resolución que lo ordena de un lado no le da la oportunidad de controvertirlo al decírsele que contra la misma no cabe ningún recurso, y de otro, se le ordena que lo cumpla en un término perentorio de 5 días. Que para nadie es un secreto que el departamento del Chocó no cuenta con las entidades de salud y el equipo médico que pueda tan siquiera competir con los de la ciudad de Neiva para el manejo y control de la enfermedad de su hijo; que en Bahía Solano hasta el acceso a ella es difícil, y la situación de orden público es insostenible a más de ser una región desconocida para su hijo y ella, por lo que el solo hecho del traslado ya generaría un trauma para el menor; que así mismo se desconoce el hecho de ser madre cabeza de familia, calidad que obliga al Estado a brindarle una protección especial.

Por lo anterior solicitó de manera especial, que se ordenara la suspensión provisional de la resolución que ordena el traslado hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida sobre la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma peticionó que se le tutelen los derechos al trabajo, a la protección especial de la mujer cabeza de hogar y a la niñez y en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación suspender de manera definitiva la aplicación de la resolución vulneradora de los derechos fundamentales por ser contraria a la ley y en consecuencia se le ratifique en el cargo que actualmente desempeña en la seccional Neiva.

Como pruebas allegó copia de: la resolución del 22 de septiembre de 2004 mediante la cual se ordena el traslado, de la hoja de vida que reposa en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, Recursos Humanos de esa ciudad, de los pagos realizados al Fondo Nacional del Ahorro para cancelar la deuda por adquisición de vivienda y de la sentencia de divorcio; registro civil de nacimiento del menor, certificación medica expedida por el galeno Carlos Enrique Vasquez Méndez, certificación expedida por el colegio Anglocanadiense donde cursa estudios Andrés Felipe, dictamen emitido por la psicóloga Deovanny Chavarro Rojas y constancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila.

TRAMITE La acción de Tutela fue presentada ante el Tribunal Superior de Neiva operador judicial que la admitió, decretó entre otras pruebas la declaración del doctor Carlos Enrique Vázquez Méndez pediatra del menor Andrés Felipe Vargas, dispuso la suspensión provisional del acto administrativo que ordenaba el traslado y ordenó dar traslado de la solicitud de amparo a la Fiscalía General de la Nación para que ejerciera el derecho de defensa quien así lo hizo, enviando escrito en el que solicita se declare la improcedencia de la misma en razón a que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz, idóneo y suficiente como lo es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a la que le corresponderá analizar si hubo o no “desvío de poder” y en donde puede solicitar la suspensión provisional de la resolución. Precisó el ente accionado que el acto de traslado es discrecional por lo que no tiene recursos en la vía gubernativa, amén de que este obedece a una necesidad del servicio.

Destacó que tampoco es viable acceder a la tutela como mecanismo transitorio por cuanto no se causa un perjuicio de carácter irremediable, pues no puede entenderse que el traslado afecte la unidad familiar, porque ésta no se refiere simplemente a la unidad física, sino que va más allá, implica lazos espirituales que irradian amor y afecto, para los cuales la distancia no es obstáculo.

Que es función de la Fiscalía y por ende de sus servidores, prestar la administración de justicia en todo el país independientemente de las condiciones de una determinada zona, sin que se pueda estratificarlo; que la planta de personal de la entidad es global y flexible y que los gastos de traslado del servidor y de su menaje, de acuerdo al artículo 40 de la Resolución 01-1280 de 1995 corren a cargo de la Fiscalía. Que el traslado no implica para la actora desmejora alguna por cuanto permanece en igualdad de condiciones y garantías laborales y que la ley 261 de 2000 permite el traslado de los servidores de carrera cuando se origina en las necesidades del servicio.

A su vez el pediatra Vasquez Méndez en declaración rendida ante el Tribunal admitió atender al menor Andrés Felipe Vargas como paciente, de quien asegura, desde los dos años de edad padece de alergia respiratoria y aún sufre de rinitis y asma controladas con medicamentos evitándole el contacto con polvo, el humo, la humedad y los cambios climáticos; añadió haberlo tratado en dos hospitalizaciones y señaló la necesidad de seguir con dichos controles hasta que el menor llegue a los 10 o 12 años, cuando el 80% de los pacientes mejoran y se puede entonces suspender el tratamiento; de igual forma anexó resumen de la historia clínica del menor.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO En sentencia proferida el 12 de octubre de 2004 el Tribunal Superior de Neiva accedió a la protección constitucional implorada al considerar en términos generales que el uso de la facultad discrecional del empleador no es absoluta y no puede utilizarse de manera arbitraria, sino que debe respetar los derechos adquiridos y las condiciones laborales de la persona trasladada, es decir que tiene limites, según la sentencia C 443 de 1997; que la Fiscalía no adujo ninguna prueba que demostrara cuáles fueron las necesidades del servicio que motivaron el traslado de una funcionaria que lleva laborando en el Huila cerca de 20 años, lo que hace presumir sus calidades de honestidad y responsabilidad; que dado el término que se fijó para el cumplimiento de la orden era claro que no existía otro recurso de defensa suficientemente idóneo para suspender sus efectos distintos de la Tutela, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento no es un medio de defensa ágil y eficaz, por el contrario comporta un largo proceso.

Que de acuerdo a la Sentencia T-965 de 2000 el amparo constitucional es viable si el traslado tiene como consecuencia la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, que justamente es lo que dice ocurre en el presente caso, pues de la declaración del galeno Vázquez y de la certificación de la psicóloga Chavarro Rojas concluyó el sentenciador que el traslado del menor junto a su madre, le acarrearía desmejora en su salud física por el cambio climático y emocional porque se alejaría de su padre.

Por lo anterior concedió la Tutela como mecanismo transitorio y ordenó que la suspensión provisional de la resolución que ordenaba el traslado se mantuviera mientras la actora entablaba la acción contenciosa administrativa, y si lo hacía dentro de los 4 meses siguientes, la suspensión iría hasta que se resuelva la misma. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación la entidad accionada la impugnó con el propósito de que esta superioridad la revoque reiterando los argumentos que esgrimió cuando dio respuesta a la tutela y agregando que no hay perjuicio inminente; precisa que el hecho de que la doctora Cuellar este divorciada y que su hijo este recibiendo un tratamiento médico no son aspectos que configuren la gravedad de la medida adoptada.

CONSIDERACIONES Pretendiendo que el amparo de los derechos fundamentales fuera rápido y eficaz, la Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la acción de tutela imponiendo a la administración de justicia que en el término de 10 días siguientes a la presentación de la solicitud, emitiera las medidas pertinentes para evitar bien el daño ya ocurrido o prevenir la amenaza de vulneración a ese tipo de derechos, generados por las actuaciones o por las omisiones de las autoridades públicas.

A pesar de lo anterior, aclaró el legislador primario que el mecanismo jurídico aludido no podría ser utilizado si el titular de las prerrogativas constitucionales contaba con otro medio de defensa judicial, a menos que con la determinación adoptada por el respectivo funcionario, se le causara al administrador un perjuicio de carácter irremediable.

Así las cosas, una de las características esenciales del amparo constitucional es el ser residual. Pues bien, en el presente caso nos hallamos ante la inconformidad de lo decidido en un acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus especiales funciones, el cual se halla revestido de la presunción de legalidad y acierto, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa disponga lo contrario.

Ha de resaltarse que el Estado para ejercer a cabalidad sus funciones, cuenta con instituciones como la Fiscalía General de la Nación a través de la cual materializa el deber de administrar de justicia, servicio público por excelencia que debe ejecutarse en todos los rincones de la patria mediante la labor abnegada y ardua de funcionarios adscritos o dependientes a ella que han de estar prestos a cumplir los traslados que se requieran, independientemente de sus gustos e incluso de su propio bienestar, por ser prioritario el interés general; esa facultad que se radica en cabeza del nominador puede en algunos eventos ser arbitraria, sien embargo, solo a través del desarrollo de un proceso contencioso administrativo podría declarase la nulidad del acto administrativo producto de un abuso de poder.

En consecuencia el juez de tutela invadiría la órbita del juez natural si entrara a definir la procedencia o no, de la orden de traslado como ya se ha definido reiteradamente por esta Sala en varias providencias tales como en la fechada el 23 de octubre de 1997 radicación 2944 que a la letra precisa: “ …al juez de tutela le esta vedado injerirse en actuaciones de competencia de otro juez, dado que las decisiones de uno y otro son independientes y autónomas, conforme a lo previsto por los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional, los que instituyeron independencia y autonomía para los jueces al proferir sus decisiones judiciales.

Si las determinaciones del juez originan inconformidad para alguna de las partes del proceso, la ley ha previsto los medios judiciales para que esas actuaciones se revisen por el superior inmediato, con la posibilidad de revocarlas, modificarlas o confirmarlas. Admitir la intromisión de funcionario distinto al director de un proceso, tal como se plantea en el caso bajo examen, constituye una vulneración directa y flagrante a los dos cánones constitucionales enunciados.” Así las cosas, no podrá analizarse bajo la óptica constitucional de protección al derecho del trabajo, los antecedentes que dieron lugar a la decisión de la administración de trasladar a la accionante a otro sitio del país, para ejercer allí las mismas funciones a ella encomendadas.

Ahora bien, en relación con los restantes derechos para los que la actora invocó el amparo, esto es, la protección del menor y la de la mujer cabeza de familia, ha de señalarse que la medida adoptada por la Fiscalía General de la Nación no genera el perjuicio de carácter irremediable que el Tribunal avizoró, como se pasará a analizar. De manera uniforme se ha señalado que el daño que da origen al amparo transitorio además de hallarse plenamente demostrado, debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable; así se dijo en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 al precisar: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Por ello el Juez Constitucional debe analizar cuidadosamente las circunstancias particulares de cada accionante, que para el caso de autos se limitarán a establecer si con el traslado impuesto a la funcionaria accionante, su hijo se afecta de tal manera que peligra su salud.

La prueba testimonial rendida por el galeno que recibió al momento de su nacimiento al menor Andrés Felipe Vargas relata que en efecto este ha padecido de una deficiencia respiratoria desde los 2 años de edad, la que ha sido controlada con medicamentos, vacunas y mediante el control de factores ambientales “siendo los mas importantes el evitar el polvo, el humo, la humedad y los cambios climáticos”, tratamiento que se podrá suspender cuando el niño llegue a la pubertad.

De tal suerte que lo fundamentalmente para que el estado de salud del menor continúe en óptimas condiciones, es el suministro de un tratamiento médico que conlleve no solo el cuidado de un galeno sino también el consumo de ciertos Fármacos; pero en manera alguna ello significa que necesariamente la atención médica deba ser prestada por el pediatra que hasta ahora ha visto al pequeño, ni tampoco que en cualquier otro sitio del país no se pueda adquirir los medicamentos que de manera habitual ha venido recibiendo Andrés Felipe, quedando en el ámbito de las suposiciones el que en Bahía Solano no se obtendrá ni lo uno ni lo otro al igual que presumir que el cambio climático le será desfavorable al pequeño; pues ha de resaltarse que el pediatra tratante del menor no precisa que el traslado al Chocó ponga en peligro la vida de éste.

De otra parte y en lo relativo a la separación física del menor del lado de su progenitor, ha de señalarse que esta ya es una realidad, pues según lo narra la propia accionante, el padre vive en Pitalito, por lo que tan solo lo visita cada quince días; es decir que no existe la convivencia diaria y permanente con el señor Vargas. De allí que sea un contrasentido alegar como causa de un posible traumatismo en el niño, el alejamiento territorial de su padre.

En un caso similar al anterior, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia 3482 de noviembre 5 de 1998 diciendo: “Aparece también dentro del expediente la declaración rendida por el Dr. Federico Bencardino Carpo, médico urólogo, quien manifiesta que comenzó a tratar a la menor desde enero o febrero de este año y que la tuvo hospitalizada por una infección urinaria severa resistente a los tratamientos convencionales, porque tiene una enfermedad congénita que se llama reflujo vesico ureteral y que “actualmente está en tratamiento profiláctico de su infección para evitar cuestiones mayores que comprometan el riñón”.

Explica el galeno, que después de los diez años, esta enfermedad empieza a regularse sola, en un alto porcentaje de los casos. Preguntado por el Tribunal sobre los posibles riesgos del traslado de la menor a Florencia, Caquetá, el facultativo expresó que el mismo no ofrece ningún peligro, pero que “el problema es que no conocemos la infraestructura médica en dicha ciudad, y no se si allá se puedan hacer los controles eficaces para prevenir problemas posteriores”.

Expuso por último, que la paciente se somete a control cada dos o tres meses y que se encuentra bajo tratamiento con antibióticos profilácticos y que así debe continuar hasta que no exista evidencia clínica y sintomática de una enfermedad activa. De lo anterior, se deduce, que la accionante no se encuentra en peligro de muerte y que tampoco puede considerarse como un riesgo inminente contra su vida, el traslado a Florencia, Caquetá. Su tratamiento puede adelantarse en esta ciudad, pero de no existir tal posibilidad, lo cual no ha sido establecido, podría continuarse sin interrupción trasladándose a Cúcuta o a Bogotá cada dos o tres meses, para efecto de los controles médicos que se le vienen practicando, contando con el ofrecimiento de la empresa accionada, de proceder al análisis y estudio de las dificultades que se llegaren a presentar para darles una respuesta adecuada, justa y equitativa.

En cuanto al joven Andrés Enrique Villamizar Rodríguez, hijo de la madre de la menor y quien va a cumplir diecisiete años, no se probó vulneración imputable a la accionada, de derecho fundamental alguno. Con relación al estudio de los menores, tampoco obra en autos que el mismo no pudiera continuarse en Florencia. De otro lado es importante señalar que si el señor Gallego estima que con el traslado se le desmejoran sus condiciones laborales o se le generan otros perjuicios, no es por vía de tutela que puede reclamar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, sino por la vía judicial ordinaria.

Tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que, como lo ha sostenido la Sala en casos similares, quien alega la vulneración de un derecho y ejercita la acción para evitar un perjuicio irremediable, tiene la carga de presentar al menos un principio de prueba de su aseveración, que sirva de soporte al juez de tutela para decidir de conformidad.

En el caso que nos ocupa, el diagnóstico del médico tratante, señala claramente que el tratamiento a que está sometida la menor, es profiláctico y que no se trata de un caso que ponga en peligro inminente la vida de la accionante.” Así mismo ha de reiterarse que la familia como tal no se configura simplemente por la permanencia de sus miembros bajo un mismo techo, sino por una afectividad que implica lazos trascendentes, que en muchas ocasiones se afianzan con la separación física.

Todo lo anterior es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por la actora, no se configura. Finalmente cabe destacar que como lo anotó la accionada, a través del proceso contencioso administrativo la actora podrá lograr, si es del caso, la suspensión provisional del acto administrativo con el que no esta de acuerdo, razón esta que unida a las antes esgrimidas provocaran que la decisión de primer grado se revoque.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada por la Sala Primera Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Neiva dentro de la acción de tutela que Gloria Lucia Cuellar Nuñez instauró en contra de la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito, de manera inmediata como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 20