CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 Tutela No.11645 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 11645 Acta Nº.91 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Resuelve la Corte la impugnación presentada por SOLANGEL MOLINA CASTAÑEDA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, de fecha 7 de octubre de 2004, mediante el cual negó la acción de tutela promovida por la impugnante contra la Defensoría del Pueblo-Dirección Nacional de Defensoría Pública.

ANTECEDENTES SOLANGEL MOLINA CASTAÑEDA inició acción de tutela contra la DEFENSORIA DEL PUEBLO, por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, que conlleva una convocatoria y/o concurso, como es la vinculación de los concursantes clasificados por orden de méritos y dependiendo de si aceptan o no la vinculación seguir con el siguiente en la lista; por la violación al derecho fundamental al trabajo, pues las reglas del concurso fueron inaplicadas en detrimento de sus aspiraciones profesionales, ya que no se cumplió con la provisión de las tres vacantes que anunciaba la convocatoria con personas que hubiesen superado el concurso, viéndose de esta forma privadas sus expectativas de trabajo y de ejercer libremente profesión y oficio; y por haberse infringido el derecho constitucional a la igualdad, por cuanto los resultados del concurso tienen que ser acatados por el nominador, ya que no es posible desatenderlos con el fin de dar tratos discriminatorios argumentados fuera de la Constitución y de la Ley.

Invocó como fundamentos de hecho de la queja constitucional que en el mes de octubre del 2003 la entidad accionada publicó una convocatoria cuyo objetivo era contratar a través de un contrato de prestación de servicios profesionales a defensores públicos para que prestaran sus servicios en las distintas regionales, siendo su sede la ciudad de Cali; que presentó su hoja de vida con los requisitos exigidos en dicha convocatoria; que realizó todos los pasos del concurso sin que en ninguno de ellos fuera descalificada; que en su etapa final ocupó el séptimo puesto entre 22 concursantes; que las vacantes debían ser cubiertas por las personas que en orden de méritos tuviesen a bien contratar con dicha entidad; que ni ella ni ninguna de las personas que le anteceden en la lista de elegibles han sido vinculadas en virtud de dicha convocatoria; que desde el 21 de noviembre de 2003 se le informa en la Defensoría del Pueblo que no hay vinculación por falta de presupuesto; que ha tenido conocimiento que en la Regional Valle se han contratado en el año 2004 y hasta el mes de agosto trece (13) profesionales que no concursaron pero que gozan de total respaldo político.

Aduce que las normas que rigen la meritocracia, los derechos de igualdad, del debido proceso y del trabajo consagrados constitucionalmente, así como los principios de transparencia y economía de la Administración Pública, han sido dejados de lado por el Defensor del Pueblo; que las personas vinculadas no concursaron, razón por la cual no era viable su incorporación, pues con tal proceder se vulneraron los derechos adquiridos de quienes sí participaron en la convocatoria; que el 20 de noviembre se publicaron los resultados del concurso, obteniendo el 7º puesto; que de las seis personas que la anteceden ninguna fue contratada, destacando que la persona que ocupó el 6º puesto fue vinculada desde Bogotá sin tener en cuenta la convocatoria; que los demás profesionales que concursaron y ocuparon los primeros puestos se encuentran vinculados como servidores públicos, no así ella, a pesar de que se ha convertido en la primera opcionada conforme al orden en que se obtuvieron los puntajes definitivos dentro del concurso.

Por último, afirma que es madre de tres hijos menores de edad, quienes se han visto afectados por encontrarse privadas las expectativas de trabajo de su progenitora, quien es la que provee su subsistencia. Solicita a través de este mecanismo constitucional se le tutelen los derechos invocados y se ordene a la entidad accionada su vinculación para la prestación de servicios profesionales, en la sede de Cali, para la cual concursó, la que debe hacerse retroactiva a la fecha en que se inició la contratación para defensores públicos en el año 2004 y que corresponde a febrero de la misma anualidad.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 28 de septiembre de 2004, admitió la acción de tutela y ordenó oficiar a la Defensoría del Pueblo para que en el término de dos (2) días se pronunciara sobre los hechos materia de la petición de amparo. Al dar contestación la entidad accionada argumentó que en el concurso de méritos que realizó las personas que ocuparon los tres primeros lugares fueron llamadas a contratar, dos de ellas suscribieron los contratos respectivos y la tercera no logró hacerlo; que en ningún caso habría sido posible llegar hasta el 8o puesto que ocupó la hoy accionante para ofrecerle el contrato de prestación de servicios; que el objeto de la convocatoria se limitó a las plazas anunciadas con los recursos destinados para tal efecto con una vigencia limitada al 31 de diciembre de 2003; que para la vigencia del 2004 la contratación se llevó a cabo con estricta observancia de los procedimientos establecidos para tal efecto, por lo que se han contratado abogados para atender las necesidades del servicio, sin que sea procedente afirmar que a la tutelante se le ha vulnerado algún derecho; que teniendo en cuenta que el objeto de cuestionamiento corresponde a la etapa previa a una contratación de prestación de servicios por una entidad estatal, lo que procedería no era la vía de la tutela, sino la acción de nulidad o nulidad con restablecimiento del derecho.

El Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 7 de octubre de 2004, negó la presente acción, para lo cual sostuvo que es improcedente en cuanto a la tutela del derecho a la igualdad, pues no puede hacerse una interpretación abstracta del concepto de igualdad al interponer dicha acción, planteando una generalidad en condiciones y circunstancias particulares como lo fue no vincular a la actora para la prestación de servicios profesionales en la Defensoría del Pueblo, teniendo en cuenta la particularidad de los hechos y circunstancias de orden legal que intervinieron en el concurso; que en cuanto a la protección del derecho al trabajo la actora no labora para la entidad accionada, por lo tanto no se le vulneró tal derecho; que lo que la accionante pretende es que se le vincule, siendo claro que ocupó el 8º puesto, cuando para Cali sólo había cuatro vacantes; que con relación al derecho fundamental del debido proceso, si la inconformidad de la peticionaria radica en que hubo omisiones por parte de la Defensoría por no vincularla a pesar de no haber ocupado alguno de los cuatro primeros puestos, no es la queja constitucional el mecanismo idóneo para obtener el resarcimiento de tal omisión. En el escrito de impugnación manifiesta la actora que los motivos que la llevaron a incoar esta acción radican en que por haber ocupado el 7º puesto y al no haberse contratado a ninguno de los reales primeros tres puestos en el concurso, ha debido la Defensoría del Pueblo llamar a quienes seguían en turno, sin embargo, sostiene que a la fecha ninguna de las primeras seis personas que le anteceden han firmado contrato; que esta probado que sí ha habido contratación de personal ajeno al concurso y al Registro Nacional de Defensores en el cual se encuentro registrada; que se le han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, pues la entidad accionada ha debido vincular a personas que estaban dentro de la lista de concursantes admitidos y que conformaron el respectivo registro; que con dicho accionar el ente gubernamental ha vulnerado el debido proceso, los principios de transparencia, economía y buena fe en la contratación administrativa; que se da la violación del derecho al trabajo cuando de una manera arbitraria se impide el acceso a las instituciones públicas, echando por la borda los principios de la meritocracia, como sucedió en este caso.

Finalmente, pide que se revoque la sentencia impugnada y se tutelen sus derechos invocados, porque considera que las normas del concurso fueron inaplicadas en detrimento de sus aspiraciones profesionales, pues no se cumplió con la provisión de las tres vacantes que anunciaba la convocatoria con personas que hubiesen superado el concurso, viéndose de esta forma privadas sus expectativas de trabajo y de ejercer libremente su profesión u oficio.

SE CONSIDERA Como quedó precisado en los antecedentes de la presente actuación, lo que se pretende a través de la tutela que promueve la abogada Solangel Molina Castañeda es que se le ordene al ente gubernamental accionado que la vincule para la prestación de servicios profesionales como Defensora del Pueblo, en la sede de Cali, a lo cual estima tener derecho por haber concursado para dicho empleo y haber obtenido el 7º puesto dentro de las personas incorporadas en el registro de elegibles, y que para ocupar vacantes en esa dependencia se ha designado personas que no concursaron para ello.

Es sabido que al mecanismo constitucional y residual de la acción de tutela solamente es pertinente acudir cuando no se cuenta con otro instrumento judicial para obtener la defensa de los derechos fundamentales, circunstancia que no se da en el presente caso por cuanto es innegable que si la accionante estima que la Defensoría del Pueblo ha infringido su derecho al trabajo, a la igualdad y al debido proceso al contratar a otros profesionales para desempeñar el empleo para el cual ella concursó, la vía adecuada para determinar la legalidad de los actos administrativos que en su sentir le infringen sus derechos, es la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En relación con este tema esta Sala de la Corte ha reiterado lo hasta aquí expuesto. Es así como en sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, radicación No. 9034 expresó: “La petición del accionante se circunscribe a que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad, lo cuales considera le fueron vulnerados por la Procuraduría General de la Nación en el concurso de méritos No. 033-2000, en el cual participó, siendo excluido de la lista de elegibles.

“En las anteriores condiciones queda suficientemente claro que la controversia planteada no es de aquellas que el juez de tutela pueda dirimir, pues para tal efecto la ley tiene señalada la jurisdicción competente a través del adelantamiento del proceso adecuado, que para este caso no es otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” Y también sobre el mismo asunto, en sentencia de 29 de junio de 2004, Radicación No. 10875, se precisó: “La impugnante solicita la revocatoria del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C. el 26 de mayo del cursante año, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental a la igualdad, que considera vulnerado por decisiones de la Dirección General de la Policía Nacional, consistentes en no haberla promovido al grado 3020-13 del escalafón de los empleados de carrera administrativa no uniformados de la entidad accionada, amparo constitucional que motiva esta acción de tutela.

“En las anteriores condiciones queda suficientemente claro que la controversia planteada no es de aquellas que el juez de tutela pueda dirimir, pues es indudable que la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos. En efecto, si lo desea, puede acudir, en demanda ante la jurisdicción competente, que será la encargada de estudiar el punto relativo al pretendido ascenso en el escalafón, de conformidad con las normas legales enunciadas por la accionante…” Lo hasta aquí comentado es de por sí suficiente para que se concluya que la providencia impugnada debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria