CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 6 Tutela 4410 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 11485 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 88 Radicación No. 11485 Bogotá, D. C.,veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2004) Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela dictada el 18 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral.

I.

ANTECEDENTES 1. Con el fallo impugnado el Tribunal amparó el derecho fundamental de petición a favor de EDGAR ALFONSO TORO SÁNCHEZ, quien mediante esta acción pretende la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados, en tanto el Ministerio de la Protección Social no ha dado respuesta a la solicitud para que provea de lo necesario con el fin de que sea restablecida la importación de la medicina Mysoline/ Primidona de 0.25 g. Como sustento de la tutela, el accionante adujo los siguientes hechos: 1) Desde hace 20 años y por prescripción médica, viene ingiriendo la medicina mencionada, la cual es necesaria para evitar la pérdida del conocimiento y tener reacciones convulsivas que podrían provocarle lesiones físicas graves o quizás la muerte; 2) El costo de esta medicina lo ha asumido siempre pero, últimamente, se ha dificultado su consecución en las farmacias dado que fue suspendida su importación, no obstante que no ha dejado de producirse en otros países; 3) Este medicamento esencial de carácter genérico no lo puede cambiar, pues los otros le producen efectos secundarios como la pérdida de la estabilidad física y sueño profundo, es decir, no lo puede reemplazar por cuanto pone en riesgo su vida cotidiana; 4) Carece de recursos económicos para importarlo directamente y, 5) Mediante derecho de petición del 28 de junio del año en curso, solicitó al Ministerio accionado se apersonara de la problemática que representa la falta de este medicamento, mas sin embargo, no ha dado respuesta alguna. 2.

El Tribunal concedió la tutela respecto del derecho de petición y, con ese fin, ordenó al Ministerio accionado que en el término de 48 horas resolviera el derecho de petición elevado por el petente, indicándole de manera clara y precisa cuáles son los mecanismos y procedimientos con que cuenta para adquirir y/o importar el medicamento Mysoline/Primidona de 0.25 g. 3.

En escrito radicado posteriormente a la expedición de la sentencia anterior, la Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, informó que ese Ministerio a través de la Dirección General de Calidad, Grupo de Medicamentos e Insumos, mediante oficio No. 11072 del 18 de agosto del presente año, dio respuesta al Derecho de Petición, informando que por las características del medicamento se ofició al Director del Invima y al Secretario de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Para el efecto, acompaña fotocopia del escrito dirigido al accionante de fecha 11 de agosto del presente año, en donde la Directora General de Calidad de Servicios Grupo de Medicamentos e Insumos del Ministerio de la Protección Social, entre otras cosas, informa al actor sobre la posibilidad que tiene él mismo para importar la medicina en cuestión, así como los requisitos para poderla llevar a cabo, o en su defecto, que puede solicitarla a su entidad de seguridad social (EPS o ARS), según sea el caso, para que inicie las gestiones previstas en el artículo 8 del Decreto 481 de 2004, con el propósito de obtener la autorización de importación, pero que si no es afiliado al Sistema General de Salud, puede él mismo adelantar estas gestiones.

Así mismo, informan que la solicitud del accionante se enviará al INVIMA para que este Instituto determine si el medicamento aludido es vital no disponible y, para que actúe conforme al artículo 94 del Decreto 677 de 1995, si hubiere lugar a ello y, por último, que también enviarán la documentación de marras a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos para que se verifique si el Laboratorio importador cumplió con la obligación de informar el retiro del medicamento sometido al Régimen de Control Directo de Precios, para que también actúe de conformidad.

Copia de los oficios aludidos se acompañan al escrito en mención (Fls. 27 y 28). 4. El actor mediante escrito que obra a folio 32 solicita la aclaración y complementación del fallo mencionado, en tanto consideró que el Tribunal no se pronunció sobre los derechos a la salud y la vida. 5. El juzgador a quo se abstuvo de complementar y/o aclarar el fallo aludido por estimar que con el amparo al derecho de petición, se protegían los otros derechos que el actor consideró violados por la omisión del Ministerio en responder el derecho de petición, además, consideró que la decisión adoptada por esa Corporación fue clara al ordenar al ente accionado que informara al petente todos los mecanismos y procedimientos con que cuenta el tutelante para adquirir o importar su medicamento, pues no se ha ordenado al Ministerio que adelante algún mecanismo directamente porque los trámites de importación y las entidades competentes para hacerlo se encuentran regladas en la ley. 6.

Inconforme con la decisión anterior, el demandante la impugnó. Considera que respecto de los derechos fundamentales a la vida y la salud, el Tribunal debió pronunciarse, pues los mismos se encuentran amenazados por la falta del medicamento Mysoline/Primidona, único que le permite llevar una vida normal para no tener pérdida del conocimiento y graves crisis convulsivas que ponen en riesgo su vida.

Reitera que no dispone de recursos económicos para la importación directa de este producto. En punto al derecho de petición, muy a pesar de la respuesta que dio el Ministerio accionado, manifiesta que no pidió que fuera amparado, pues no representa el derecho fundamental que reclama en tanto sobre los que sí solicitó protección se relacionan con el derecho a la vida y la salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Examinado el escrito mediante el cual el actor presentó la demanda de tutela, ciertamente de su tenor literal se desprende que éste no solicitó la protección del derecho de petición, sino los relacionados con la vida y la salud en conexidad con éste. Sin embargo, la pretensión que se formula en la misma demanda de tutela consiste en que “se ordene perentoriamente a la entidad denominada MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, su intervención para la solución de la importación de la droga o medicamento producida en diferentes países y laboratorios de alta tecnología”, por cuanto en los hechos que relata en la misma, informa que en ese sentido elevó derecho petición al mencionado Ministerio sin obtener respuesta alguna sobre el particular.

Así las cosas, no cabe duda que la orden impartida por el Tribunal en la providencia impugnada se ajusta al pedimento del accionante, pues la protección del derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida, en el caso in examine, se logra con la consecución y/o importación de la medicina que necesita el petente, esto es, Mysoline/Primidona, para lo cual es menester que las autoridades sanitarias competentes adelanten los trámites necesarios con ese propósito.

Es que para la importación de la medicina que requiere el actor y que se encuentra agotada por cuanto el laboratorio farmacéutico encargado de importarla dejó de hacerlo, es necesario que las autoridades administrativas competentes, en este caso la Sala Especializada de Medicamentos de la Comisión Revisora del Invima, en los términos del artículo 3º. del Decreto 481 de 2004, determine previamente si efectivamente el medicamento aludido es de los denominados “vital no disponible” y, en caso afirmativo, promover e incentivar su investigación, desarrollo, producción, importación y comercialización, con la finalidad de mejorar la oferta en el país (Art. 1º ejusdem).

Gestión que según las pruebas que reposan en el expediente ya se hizo por parte del Ministerio accionado, pues en atención al requerimiento que esa entidad le hiciera al Director del Invima (Fl. 27, 46, 59), este organismo notificó al actor que efectivamente el registro sanitario del “medicamento Mysoline Tabletas INVIMA M-05959R1 se encuentra vigente en el momento, sin embargo el Titular del Registro Sanitario notificó al INVIMA sobre el retiro del mercado del producto el día 29 de enero de 2004, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 94 del Decreto 677 de 1995.

“Al revisar nuestra base de datos, se encontraron tres productos cuyo principio activo es Primidona 250 mg con Registro Sanitario vigente y que no han notificado al INVIMA del retiro del mercado de sus presentaciones. “PRIMIDONA 250 mg TABLETAS “INVIMA M-001844 “PRIMICOL “INVIMA M-000269 “PRYMIDIN TABLETAS “INVIMA M-001776. “Por lo anterior, Primidona 250 mg tabletas NO PUEDE CONSIDERARSE MEDICAMENTO VITAL NO DISPONIBLE.” (Fl. 60).

De manera que según las pruebas recaudadas, si bien es cierto que el medicamento mencionado por el actor no se encuentra disponible, también lo es que existen otros en el mercado cuyo principio activo es la Primidona 250 mg, con lo cual se garantiza su consecución y, por ende, el derecho a la salud en conexidad con la vida, los cuales reclama el actor a través de este mecanismo residual.

Además, es pertinente acotar que en el infolio no está demostrado que otro medicamento distinto al que solicita el accionante, le produzca los efectos colaterales aludidos por éste, pues si bien es cierto que el Decreto 2591 de 1991 al reglamentar la acción de tutela estableció que se trata de un procedimiento cuyo ejercicio no está sometido a formalidades, y en el cual debe prevalecer el derecho sustancial -como realmente ocurre con cualquier otro proceso o trámite judicial-, ello no significa que el juez pueda fundar su conocimiento de manera irracional o en simples suposiciones, puesto que de lo dispuesto por los artículos 21 y 22 resulta indiscutible que el juez tiene el deber legal de apoyar su decisión en pruebas, y no en su convicción íntima, o en cualquier otro medio que no se sustente de manera racional en hechos debidamente probados.

La sola afirmación que se hace de estarse vulnerando derechos fundamentales, no constituye elemento de juicio suficiente para suponer que sea verdad el aserto de quien solicita el amparo constitucional. III. DECISIÓN Emerge como corolario de lo antes expuesto la confirmación en todas sus partes de la sentencia impugnada. En mérito de ello la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante la cual amparó el derecho de petición al señor EDGAR ALFONSO TORO SÁNCHEZ. 2º. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria