CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11391 SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación 11391 Acta No 84 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte la impugnación formulada por Efigenio Mendoza Zayas contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la Acción de Tutela que el recurrente le instauró al Director del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante afirmó que presta sus servicios a la Contraloría General de la República desde hace más de 16 años en la ciudad de Barranquilla; que con el lleno de los requisitos legales solicitó al Fondo de Bienestar Social de la entidad mencionada, se le liquidaran y pagaran las cesantías parciales con el objeto de reformar la vivienda que habita con su grupo familiar, en la urbanización “El Golf” manzana 5 lote 22 de la ciudad de Cartagena; que la referida solicitud tiene como radicación el número 2004 – ER 24657.

Destacó que debido a los aguaceros caídos en los meses de julio y agosto del presente año en la costa atlántica especialmente en Cartagena, Santa Marta, Barranquilla y Sincelejo, se agrietaron las estructuras de su inmueble al punto de que las vigas, las columnas y paredes que sostienen la casa cedieron, constituyendo una amenaza para la integridad física de quienes la habitan.

Que el estado de emergencia en que se encuentra y temiendo que la situación se empeore debido a las lluvias que acostumbran caer en el mes de agosto, dirigió al ente accionado vía faz y por correo certificado, varios derechos de petición exponiendo el caso, sin obtener respuesta alguna. Por lo anterior solicitó que como mecanismo transitorio, se le tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la salud y a poseer una vivienda digna y en consecuencia, se le ordene al director del ente accionado le gire las cesantías parciales a que tiene derecho para poder arreglar su casa y salir de la emergencia social por la que atraviesa.

II. TRAMITE La acción de Tutela fue admitida por el Tribunal Superior de Barranquilla corporación que dio traslado a la entidad accionada a fin de que ejerciera el derecho de defensa, lo cual hizo enviando un escrito en el que manifiesta que si bien es cierto, por disposición legal le corresponde administrar financieramente las cesantías de los empleados de la Contraloría General de la República, dicha atribución no la ha materializado debido a la negativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a entregar los dineros para cumplir dicho cometido, convirtiéndose en la práctica en una entidad pagadora y dependiendo de los recursos de la dirección del Tesoro Nacional al programa anual de caja (PAC),al cual mensualmente se solicitan adiciones para atender las obligaciones generadas por cesantías; que dichos giros se realizan de acuerdo a las prioridades determinadas por la Junta Directiva del Fondo dando prelación a los fallos judiciales, al Fondo Nacional del Ahorro, al Fondo de Bienestar Social y a terceros.

Agrega que en la actualidad existe un represamiento en el pago de las cesantías, en virtud a que dentro del programa de ajuste fiscal y austeridad del gasto público se determinó el no pago de cesantías parciales a los funcionarios públicos; que en el año 2003 se atendieron las reclamaciones de los años 2002 y los pendientes de 2001 y que así sucesivamente se presenta un desface en los pagos.

En relación con el caso concreto, admite que el actor presentó la solicitud de liquidación de cesantías parciales ante el Fondo de Bienestar Social el 19 de abril de 2004 para mejoras de vivienda por valor de $18.405.050, solicitud que fue atendida por el grupo de liquidación de cesantías expidiendo el certificado No. 0059 de mayo 19 del presente año. Que ante las peticiones del actor cursadas en julio 14 y 22 de 2004 relativas a que se tuviera en cuenta su petición como caso especial, la gerencia del Fondo mediante oficio del 18 de agosto de 2004 le informó que su solicitud de cesantías parciales se encuentra en el listado de pago a terceros en el puesto No. 80; que para dicha cancelación se gestionó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público una adición presupuestal y de otro lado, que los pagos de cesantías se efectúan en estricto orden de radicación y en aplicación a la prioridad señalada por la Junta Directiva, dando pleno cumplimiento a la ley 106 de 1993.

Por lo anterior aseguró que la petición del actor se atenderá una vez se efectúe el giro correspondiente dentro de las mensualidades que aporta el Ministerio de Hacienda dentro del PAC y que por tanto, ha de declararse improcedente la Tutela ya que no ha violado ningún derecho fundamental. III. DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Barranquilla a través de la sentencia del 1 de septiembre de 2004 no concedió el amparo impetrado al considerar en términos generales que el derecho de petición relacionado con la liquidación parcial de cesantías, estaba satisfecho.

IV. DE LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior decisión el actor la impugnó con el propósito de que esta superioridad la revoque por cuanto el amparo que solicitó fue al derecho a la vida, a la integridad personal y a tener una vivienda digna por que la casa esta a punto de caerse y cuando llueve se mojan todos, sin contar con otros recursos económicos que las cesantías parciales; más no al derecho de petición que por cierto se le respondió 30 días después de que se le notificó la tutela.

Señala que de las fotografías arrimadas se observa la magnitud de los daños ocasionados en la casa y el grado de incertidumbre en que se encuentra la familia esperando la decisión judicial. Precisa que en el Fondo de Bienestar Social siempre hay un rubro de imprevistos para casos de emergencia como el suyo y que lo único que tienen que hacer es reunir al comité de manera excepcional para que examine el caso y ordene girar el dinero a la persona que lo necesite; que de acuerdo al número en que se encuentra en la lista de espera, el pago se efectuará dentro de un año cuando ya la casa se haya venido abajo.

V. CONSIDERACIONES En forma reiterada se ha precisado que de acuerdo al artículo 86 de la Carta Política la Acción de Tutela se erige como protección a derechos fundamentales amenazados o vulnerados por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas y en algunos eventos de los particulares, siendo en esencia residual; de allí que no pueda prosperar si el titular de la misma cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a menos que existiendo éste, se le cauce un perjuicio de carácter irremediable.

Así las cosas corresponde al juez constitucional ante todo establecer si el comportamiento denunciado se erige en la transgresión de algún derecho básico, para luego verificar si se dan los presupuestos del perjuicio irremediable y entonces sí acceder al amparo impetrado como mecanismo transitorio. Ahora bien, a pesar de que el actor implora la protección a derechos como el de la vida, no puede perderse de vista que lo que pretende en definitiva es el pago de una cesantía parcial, lo que no constituye un derecho fundamental, el que además cuenta con vías ordinarias de defensa.

De otra parte no ha de olvidarse que para el reconocimiento y pago de las cesantías es necesario contar con la debida reserva presupuestal, y que entrar a ordenar lo pedido por el accionante implicaría no solamente la invasión de competencias, sino el desconocimiento de otros principios también de orden constitucional; por lo anterior en la sentencia de radicación 1681 de noviembre 21 de 1995 se precisó: “ Se sigue de lo dicho, por tanto, que mal haría el juez de tutela en ordenarle al Ministerio accionado, que para el cubrimiento de las cesantías parciales de los interesados, destine y gire dineros que no están ordenados por el presupuesto de gastos y ley de apropiaciones, porque ello significaría imponerle el quebrantamiento de la propia Constitución Política que nos rige y que debemos acatar.

( ) Por último, cabe advertir que los preceptos que fijan el presupuesto de gastos y ley de apropiaciones, así como los acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura para distribuir las partidas, constituyen actos generales, impersonales y abstractos, que, en principio, no serían atacables mediante este excepcional mecanismo, en obedecimiento al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Empero, si los peticionarios estiman que tales normatividades afectan sus derechos en forma particular, cuentan con la posibilidad de demandar su nulidad ante la autoridad competente. De suerte que ante la presencia del medio judicial de defensa indicado, la tutela también resultaría improcedente conforme a lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional y por los Decretos que reglamentaron su ejercicio; sin que, de otro lado, se esté frente a un perjuicio irremediable ” Además de lo ya señalado resulta oportuno indicar que el derecho a la vida, prerrogativa de orden fundamental por excelencia pues sin éste, vano resultan los restantes, no se vislumbra transgredido ni amenazado con la decisión adoptada por la administración, pues sencillamente ésta se ha ceñido a las disposiciones legales vigentes y a las circunstancias particulares originadas en la falta de recursos económicos lo que ha impedido atender la prestación reclamada con la premura que subjetivamente tiene el actor.

Ahora, es posible que el deterioro de unas paredes ponga en peligro la existencia de quienes habitan el inmueble respectivo, pero ha de advertirse de un lado que dicha circunstancia no se ha generado por la decisión de la administración y de otro, que la falta de pago inmediato de la cesantía parcial no impide al dueño de la vivienda buscar otros medios económicos con los que pueda repararla inmediatamente, y si es del caso en un proceso ordinario posterior, reclamarle a la administración la cancelación de los perjuicios ocasionados con su demora.

En otras palabras, en manos del actor esta el evitar cualquier afectación a la vida de los habitantes del inmueble, más no del Estado en cabeza de la Contraloría y de allí que se desvirtúe la configuración de un daño irreparable, cuyas características se precisaron en la sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 al decirse: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Además resulta un tanto sorprendente alegar que la vida y la integridad personal se ven afectados por la precariedad de un predio en el que difícilmente permanece el actor, pues como él mismo lo anota, la labor la presta en Barranquilla y la casa para la que busca la cancelación de la cesantía esta en Cartagena, lo cual imposibilita su habitación por lo menos diaria; de otra parte en el expediente tampoco reposa prueba de que allí viva la familia del accionante.

Finalmente debe acotarse que de manera autónoma, el derecho a una vivienda digna tampoco corresponde a uno de carácter fundamental y menos bajo las perspectivas planteadas por el recurrente, toda vez que la preceptiva contenida en el artículo 51 de la Carta busca el suministro de techo a los mas necesitados, por ello impone en el Estado el deber de promover planes de vivienda de interés social y los sistemas adecuados de financiación a largo plazo, circunstancia en la que no se encuentra el actor.

Basten los anteriores argumentos para confirmar la decisión de primer grado en cuanto no accedió a la protección tutelar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- SE CONFIRMA la decisión de primer grado adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla dentro de la acción de tutela instaurada por Efigenio Mendoza Zayas contra el Director del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados de manera inmediata a través de telegrama o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 13