CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11365 SALA DE CASACIÓN LABORAL Doctor LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado ponente Radicación 11365 Acta 81 Bogotá, D.C, octubre cinco (5) de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver la impugnación formulada por HAROLD GOMEZ RAMÍREZ en calidad de Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional contra la sentencia proferida el pasado 23 de agosto del presente año por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, dentro de la Acción de Tutela que a la recurrente le instauró CARLOS MARIO GRAJALES NARANJO.

ANTECEDENTES De manera personal, Carlos Mario Grajales Naranjo acudió a la administración de justicia en busca de amparo constitucional a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, que considera le han sido violados por la entidad accionada al no ordenar la cirugía reconstructiva de su mano izquierda, recomendada por el Traumatólogo Ruben Dario Carvajal Iriarte.

Explica que fue incorporado por el Ejercito Nacional el 5 de diciembre de 1996 cuando apenas contaba con 15 años de edad; que el 7 de agosto de 1997 sufrió la destrucción parcial de su mano izquierda al disparársele el arma de dotación oficial, la que por ser zurdo, ha de entenderse que fue la derecha; que en el Hospital Militar fue atendido y se le practicaron diferentes cirugías, pero que actualmente requiere de una reconstructiva “para posicionar el dedo pulgar izquierdo para mejorar el agarre y, por consiguiente, las funciones de pinza y aprehensión de la mano”, debido a que presenta una severa infección que le origina dolores muy fuertes y le impide el movimiento para desarrollar cualquier actividad.

Agrega que fue calificado por la Junta Médica y que no estuvo de acuerdo con la valoración que ésta le dio, por lo que interpuso los recursos de ley sin haber obtenido respuesta hasta la fecha. De igual forma señala que el 6 de abril de 2004 presentó un derecho de petición ante el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional solicitando lo pertinente, a lo que se le respondió que habían corrido traslado al Director de Sanidad del Ejercito Nacional; que posteriormente se le informó que habían solicitado la historia clínica, pero que aún no se le ha autorizado la cita médica con especialista ni se le ha programado la cirugía que por prescripción de un médico particular, necesita para evitar la inflamación e infección que presenta en la mano, y por lo que esta imposibilitado para conseguir trabajo.

Por lo anterior solicita se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la expedición de la orden para la realización de los procedimientos y la cirugía que requiere para la recuperación de la mano izquierda, los que deben efectuarse en Bogotá; así mismo que se ordene el tratamiento integral hasta lograr la total y eficaz recuperación de dicha mano. TRAMITE El Tribunal Superior de Armenia admitió la acción de Tutela y de ella dio traslado al ente accionado, quien en ejercicio del derecho de defensa envió escrito en el que admite la ocurrencia de los hechos que sirven de soporte a la misma, pero asegurando que la lesión se la ocasionó el mismo soldado con su fusil de dotación y además por actos realizados contra la ley, según el informativo que expidió el Comandante de la Escuela de Lanceros.

Informó de igual manera, que la Junta Medico Laboral, el 5 de abril de 2001 conceptuó que el actor sufría una disminución de su capacidad laboral del 46.28%, resultado contra la que interpuso recurso solicitando la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión; que mediante resolución No. 33304 de febrero 6 de 2004 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del señor Grajales, decisión que una vez recurrida fue confirmada.

Indica el accionado, que el tutelante no puede contar con los servicios médicos, por así preverlo el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000 en el que se considera inválida a la persona que sufra una incapacidad permanente igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral; que de igual forma el artículo 23 del Decreto referido, señala quiénes son los afiliados y beneficiarios al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin que allí se pueda involucrar a los ex servidores militares, por lo que solicitó se rechace por improcedente la acción, anexando copia de la historia clínica en la que figuran la calificación emitida sobre la incapacidad del actor.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Armenia mediante la sentencia impugnada concedió el amparo solicitado al considerar en términos generales que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través del Hospital Militar de Bogotá esta obligada a prestar la atención integral en salud que requiere el actor, por disposición contenida en el artículo 216 de la Carta Política.

Señaló el juez constitucional de primer grado que en el expediente no obra prueba acerca de que la lesión que sufrió el soldado Grajales hubiese sido por actos contrarios a la ley; y que aunque se le han hecho diferentes cirugías con el fin de obtener la recuperación de la mano, a folio 17 obra el dictamen del Dr. Carvajal en el que se señala que aquel requiere de una cirugía reconstructiva, la que ha solicitado al Ministerio de Defensa además de que ha pedido que se le retire el material de artrodesis, sin que la entidad le haya dado respuesta, por lo que le viola el derecho de petición. Que a pesar de que el soldado esta desvinculado del Ejército, se le debe seguir prestando los servicios médicos y hospitalarios incluyendo las cirugías del caso para lograr la recuperación, atendiendo que “al parecer” éste no cuenta con los medios necesarios para costearse el tratamiento correspondiente y por cuanto dicha lesión le impide conseguir trabajo.

Por lo anterior ordenó que en 48 horas siguientes a la sentencia, Sanidad del Ejército Nacional le prestara los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiriera el actor para la rehabilitación de las lesiones que sufrió en su mano izquierda en la prestación del servicio militar y así mismo, le diera respuesta a la solicitud hecha por éste.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada la impugnó reiterando los mismos argumentos que esgrimió al contestar la Tutela, destacando que la lesión ocurrió en actos realizados contra la ley, pues a pesar de la instrucción que recibió el accionante sobre el manejo de las armas, se auto infligió una herida lo que constituye un comportamiento gravoso, y que aunque el accidente sucedió en circunstancias ajenas al servicio, le prestó todos los servicios médicos que requirió en su momento para el total restablecimiento de su salud.

Así mismo recabó en que no fue un accidente de trabajo el que provocó la disminución física del actor, por lo que no se hace acreedor a ninguna indemnización ni pensión de invalidez. Añade que el exsoldado no es afiliado ni beneficiario del Sistema de Salud, requisito sine qua non para recibir la atención médica, pues lo contrario sería comprometer la responsabilidad penal de quienes procedieran en dicho sentido; que ante la ausencia de vulneración de un derecho fundamental, la acción debe revocarse.

El actor a su vez envió escrito con el que anexó algunas pruebas que anexó a través de su apoderado, para que se tuvieran en cuenta por el Tribunal Médico Laboral con los que pretende demostrar que el accidente ocurrió en actos del servicio; de otra parte señaló que no se tuvo en cuenta que al ingresar al Ejército era un menor de 15 años que además acaba de salir del Hospital en donde había sufrido un dengue hemorrágico, circunstancias que no tuvieron en cuenta para designarlo en turno de guardia, como tampoco que el arma que le dieron no era la asignada sino la de otro compañero, además que es zurdo.

CONSIDERACIONES Al igual que otras legislaciones, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la denominada Acción de Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas cuando estos se vieren transgredidos o amenazados por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas y en algunos eventos de los particulares.

No obstante precisó el constituyente que dicho mecanismo jurídico sería excepcional, pues solo podría operar cuando no existiera otra vía judicial para proteger los derechos básicos, a menos que se tratara de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, es prevalente para el juez constitucional establecer si el comportamiento denunciado atenta contra un derecho de carácter fundamental, luego analizar si se cuenta con un procedimiento ordinario para su garantía, y finalmente si se le genera al tutelante un daño irreparable.

Frente a la primera situación, debe entenderse como lo ha enseñado la jurisprudencia adoctrinada constitucional, que cuando se solicita al juez de tutela protección para sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, el juez debe ser consciente de que se trata de derechos fundamentales cuya eficacia debe garantizar el Estado, y cuya violación o amenaza compete verificar a quien asume el conocimiento, atendiendo las circunstancias del solicitante, a fin de decidir, entre otras cosas, si procede, de oficio o a petición de parte.

En efecto, el garantizar la Seguridad Social y con esta, la salud del accionante como derecho fundamental, nace de la conexidad con el derecho de proteger de manera inmediata la vida, bajo la dimensión de la dignidad del ser humano; así las cosas, aunque la falta de un dedo no implique poner en riesgo la existencia de quien sufre dicha lesión, si impide que su desarrollo sea íntegro, máxime si se tiene en cuenta que la herida se causó en la mano que el soldado mas ejercita, lo que a la postre le genera un impedimento hasta para realizar de manera cabal las actividades más simples y como él mismo lo sostiene, para lograr un empleo.

Al respecto la Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud: “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.

También ha precisado, que esta garantía no solamente incluye el derecho a reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y practiquen de manera oportuna y completa los exámenes y pruebas que los médicos prescriban.” (T. 137 de 2003.veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003).

No desconoce la Sala que de acuerdo a la historia clínica que obra en el plenario y a lo manifestado por las partes, al actor se le han practicado varias cirugías tendientes a recuperar la movilidad de la mano izquierda, pero tampoco puede perderse de vista que la lesión provocó una disminución en la capacidad laboral del accionante superior al 46% y sobre todo, que de acuerdo a un dictamen médico ajeno a los galenos que por parte de la entidad accionada han atendido al soldado, éste requiere de otra intervención con la que probablemente se puedan suspender las dolencias que hoy lo aquejan, procedimiento al que no puede negarse la Dirección de Sanidad alegando que el señor Grajales ya no esta en las filas militares y que por ello, no puede ser considerado como afiliado o como beneficiario del Sistema de Seguridad Social, pues tal comportamiento desconoce por completo el origen de la deficiencia física del actor y el hecho de que la responsabilidad del Estado va mucho más allá del texto legal.

En el panorama constitucional el Estado no solamente se halla en la obligación de suministrar la atención médica, quirúrgica y asistencial que sus servidores requieran, sino que debe proporcionar todos los medios necesarios para restablecer las deficiencias físicas que hayan podido adquirir estos en el ejercicio de sus funciones, como ocurre en el caso bajo examen, pues contrario a lo que la accionada afirma, las declaraciones allegadas por el actor dan fe de que el accidente acaecido el 7 de agosto de 1997 y en el que sufrió heridas el actor, ocurrió mientras éste prestaba el servicio de centinela, independientemente de que haya o no obedecido ordenes superiores, de donde surge sin dubitación alguna el deber de procurar el resarcimiento en lo posible total, del daño infringido, lo cual significa agotar todas las eventualidades a su alcance para devolver al lesionado, su salud.

Así las cosas y ante la sugerencia del galeno Carvajal de que “.. se debe realizar cirugía reconstrutiva que posicione (sic) en opocisión (sic) el pulgar izquierdo mejorando el agarre, las funciones de pinza y de aprehensión de la mano.” (folio 17), se hace procedente la acción impetrada y por ello ha de confirmarse la decisión de primer grado, incluso en cuanto tuteló el derecho de petición que de igual forma no aparece satisfecho por la entidad accionada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia el pasado 23 de agosto dentro de la Acción de Tutela propuesta por CARLOS MARIO GRAJALES NARANJO contra LA DIRECCION DE SANIDAD – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

Segundo.- NOTIFICAR a los interesados a través de envío telegráfico o cualquier otro medio expedito. Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria � Sentencia T.236 de mayo 28 de 1996. � Corte Constitucional. Sentencia T-597/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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