CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11331 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11331 Acta 78 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro ( 2004) Una vez admitido el impedimento propuesto por el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, se procede a resolver la impugnación formulada por el apoderado de Javier Esteban Rozo Carvajal, contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la Acción de Tutela que el recurrente le instaura a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, al Ejercito Nacional y al Comandante de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial el capitán Javier Esteban Rozo Carvajal solicita la protección constitucional al considerar que los accionados le transgreden los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, con la decisión que adoptaron de llamarlo a calificar servicios. Especifica que se vinculó con el Ejercito Nacional como oficial de dicha institución, en donde desde hace 11 años ha desarrollado diferentes labores que le han merecido distinciones por ser uno de los mejores servidores, aunque también en varias ocasiones ha sufrido lesiones, en cumplimiento de sus deberes.

Agrega que apesar del gran esmero por prestar un buen servicio al Estado, el 5 de mayo de 2004 mediante resolución 0402 expedida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, encargado de las funciones del Ministerio de Defensa Nacional, se solicitó el retiro de algunos oficiales de forma temporal, entre ellos él, apoyándose para tal efecto en las facultades conferidas por los artículos 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 y 2 del Decreto 1328 de 2004, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no obstante reunir los requisitos del Decreto 1796 por contar con capacidad sicofísica y mental para seguir en las filas de la fuerza militar.

Indica que nunca ha infringido la Constitución Nacional, aunque admite que en cumplimiento de su deber y a raíz de un hostigamiento por parte del ELN, su superior jerárquico en noviembre de 2003 empezó una persecución laboral llegando a efectuarle en un solo día varias anotaciones negativas; que se le tramitó un proceso sin el lleno de los requisitos legales pues no fue asistido por un profesional del derecho de su confianza y tampoco se pidió la presencia de la Procuraduría General de la Nación; que lo anterior lo obligó a solicitar en dos oportunidades su retiro.

Considera que con la actitud asumida por el Ejercito Nacional se le viola el derecho al trabajo y además se le afecta el núcleo familiar, pues debe sustentar a su esposa y a sus menores hijos, lo que no podrá hacer desvinculado de filas; que así mismo se viola el derecho de igualdad, porque el retiro del que fue víctima obedece a uno de los mecanismos que utiliza la Junta Asesora para despedir a los oficiales y suboficiales que no son de su agrado, dejando la decisión a criterios subjetivos y nada claros, por lo que aparece una desviación de poder y por lo tanto, una causal de nulidad de la resolución; que además el Decreto que permite la toma de decisiones de dicha naturaleza, desconoce el debido proceso por cuanto no se garantiza el derecho de defensa de quienes eventualmente se vean afectados, porque le da al Estado la facultad de aplicar el sistema de “verdad sabida y buena fe guardada”, lo que es propio de los regímenes dictatoriales.

Destaca que no se le vinculó a un proceso disciplinario correcto, a pesar de existir un reglamento sobre el retiro del servicio activo de oficiales y suboficiales que exige la existencia de faltas disciplinarias, la indagación preliminar, la formulación de pliego de cargos y el decreto de pruebas, para así ejercer el derecho de defensa. Añade que la Corte Constitucional al analizar el Decreto 1790 de 2000 por el cual se modificó el régimen de carrera de personal de oficiales y suboficiales, afirmó que para dar aplicación al mismo se requería también de un medio especial, por lo que no puede haber extralimitación de atribuciones, ni tampoco el desconocimiento de los requisitos de “racionalidad y racionabilidad” que deben acompañar a los actos discrecionales los que además deben tener un mínimo de motivación justificante.

Por lo anterior solicita se ordene la revocatoria de la resolución 0402 del 5 de mayo de 2004 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y en consecuencia se ordene el reintegro de forma inmediata en su cargo y grado, para que sea escuchado y se le brinden las garantías constitucionales de un debido proceso y el derecho a una defensa técnica.

TRAMITE La acción de Tutela fue interpuesta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá corporación que la admitió y de ella dio traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa, quien así lo hizo afirmando que la Tutela es improcedente, por cuanto el actor puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte precisó que no se le violó derecho alguno al actor y que el retiro obedeció al ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 que prevé el retiro discrecional, además que previó a dicha decisión se reunió el Comité de Evaluación que recomendó el retiro del actor, lo que aprobó en su oportunidad la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Destaca que la disposición legal no impone la existencia de un proceso penal o disciplinario; que además el llamamiento a calificar servicios se da después de 15 años de servicio, requisito que no tiene el accionante. Agrega que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, hay actos que excepcionalmente pueden producirse sin motivación alguna, como son los de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, porque encuentran su soporte en normas superiores.

DECISION DE PRIMER GRADO Mediante sentencia del 26 de julio de 2004 el Juez Constitucional de primer grado denegó la tutela destacando que ella procede exclusivamente cuando no exista otro mecanismo judicial del que se pueda hacer uso, no siendo el instrumento idóneo para atacar decisiones administrativas. Que tampoco se dan los requisitos del perjuicio irremediable.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación judicial adoptada, el apoderado del accionante solicitó la revocatoria de la misma reiterando los argumentos que dieron pie a la Tutela, agregando que el actor fue objeto de persecución laboral por parte del mayor Gonzalez Cardona, pues no se explica que este diera conceptos favorables de su poderdante, y en un solo día le hiciera cuatro anotaciones negativas.

CONSIDERACIONES Precisa el artículo 86 de la Carta que por ser la acción de Tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad solo puede darse cuando la transgresión de derechos de orden fundamental provoca un perjuicio de carácter irremediable, y ello, de manera transitoria. Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública, y en algunos eventos la de los particulares, afecta derechos catalogados como fundamentales para luego pasar a verificar si tal comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados.

En el caso bajo estudio, se alega la violación al derecho al trabajo previsto como fundamental en el artículo 25 de la Carta, por ser en esencia el medio a través del cual el ser humano se realiza y dignifica como persona; en efecto, es en el ejercicio de una profesión u oficio como los hombres adquieren destrezas, sirven a la sociedad y además obtiene el sustento propio y de su núcleo familiar.

Ahora bien, no pude pregonarse a primera vista la transgresión a esta prerrogativa constitucional por el hecho de la desvinculación laboral del servidor sea este privado u oficial como son los militares, pues la contratación opera bajo una relación en la que interactuan quien presta el servicio y quien lo recibe, en este caso el Estado, que como parte también cuenta con derechos entre los que se halla, por disposición legal, el prescindir de los servicios de sus subordinados.

De allí que solo mediante el desarrollo del proceso natural pertinente es que se pueda dilucidar si el retiro del oficial, obedeció o no a una causa legal y justa. En otras palabras, aunque se trata de un derecho de orden fundamental, su protección se ancla en disposiciones legales, siendo por ello improcedente la acción tutelar. Así mismo el actor invocó como transgredido el derecho a la igualdad, por que en su sentir, las decisiones que adopta la Junta Asesora obedecen a criterios subjetivos, afirmación que no encuentra respaldo probatorio en el expediente y que de otra parte tampoco hallaría viabilidad, en razón a que la igualdad que protege el artículo 13 de la Carta, no se refiere a que la administración deba tomar idénticas medidas en determinadas circunstancias, sino a que a todos los ciudadanos se les dé igual trato, se les brinden las mismas oportunidades sin excluir a unos en razón de su raza, sexo, religión, origen, lengua, y opinión política o filosófica, protegiendo la debilidad manifiesta, que no es el caso.

Por ello este derecho tampoco podría ser tutelado. Ahora bien, el abogado que representa al actor aseguró que a su cliente también se le ha violado el derecho al debido proceso, por cuanto no se le brindó la oportunidad de ejercer la defensa a través de un profesional del derecho elegido por éste, ni se vinculó a la Procuraduría General de la Nación en el tramite de un proceso administrativo y además porque no se motivó la resolución a través de la cual se le retiró del servicio.

Sobre el particular es necesario señalar que en efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé como derecho fundamental, el debido proceso que implica el respeto de las formas propias de cada juicio; es decir, que en cada caso especifico, las partes administrativas o judiciales, tienen previstas unas reglas a las que han de sujetarse para dirimir sus conflictos u obtener una decisión de la naturaleza que sea.

Así las cosas, resulta un tanto sorprendente que a pesar de reconocerse por el accionante que la separación del cargo obedeció a la decisión del Ministerio de Defensa apoyado en el contenido del Decreto 1790 de 2000, invoque la violación al precepto constitucional, pues la citada disposición de manera clara permite a la Fuerza Pública hacer uso de la facultad discrecional para desvincular de sus filas a algunos servidores, exigiendo solamente contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, trámite este último que el propio actor admite se realizó, por lo que se desdibuja la transgresión al debido proceso.

Ahora bien, sobre el contenido mismo del acto administrativo a través del cual se prescinde temporalmente de los servicios del capitán Rozo, no es viable en la acción de Tutela emitir concepto alguno, por estar este bajo la presunción de legalidad y contar para su controversia, con la acción de nulidad y restablecimiento a que se refiere la accionada, como en otras oportunidades lo ha precisado esta Sala, por ejemplo en la sentencia del 22 de octubre de 1998 radicación 3457 al señalar: “ Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que “conforme a los parámetros previstos por el articulo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismo más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio” En el presente caso el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante los jueces que legalmente sean competentes, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de sus derechos laborales...” Y recientemente en providencia del 16 de marzo de 2004 radicación 10377 se agregó: “ Desea recordar la Sala, que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, y la presente acción, va dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación pertinente, para los cuales existen los procedimientos ordinarios, que no se han agotado, lo que impone la aplicación del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que dispone la improcedencia de la acción de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial...” De tal suerte que al no vislumbrarse la violación de alguno de los derechos cuya protección solicita el actor, a pesar de ser ellos fundamentales, como tampoco demostrarse en el plenario que se le haya infringido al oficial, un perjuicio de carácter irremediable, pues si se hubiere incurrido por parte de la administración en alguna ilegalidad, los daños ocasionados podrían ser reparados mediante la cancelación de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, la acción es improcedente.

Basten las anteriores precisiones para confirmar la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción de tutela formulada por Javier Esteban Rozo Carvajal, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, del Ejercito Nacional y del Comandante de las Fuerzas Militares.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12