CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11247 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11247 Acta No. 73 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil cuatro ( 2004) Se procede a resolver la impugnación formulada por Ana Haydee Aguilar Bautista contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el pasado 4 de agosto de 2004 dentro de la acción de tutela, que la recurrente instauró en contra de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES La accionante a través de apoderada judicial formula solicitud de amparo constitucional al considerar que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, relativa a declararla insubsistente del cargo que venía desempeñando en dicha institución desde hace aproximadamente 9 años, le transgrede los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

Especifica que el 20 de junio de 1995 se vinculó con la entidad ya mencionada en el cargo de Profesional Universitario Judicial I en la ciudad de Cúcuta, el que luego fue homologado al de Investigadora Judicial II siendo objeto de varios traslados; que al ingresar fue catalogada como Apta para desempeñar las funciones a ella encomendadas y que no obstante debido al estrés originado en el ejercicio de su cargo, tuvo que ser atendida por médico psiquiatra quien ha ordenado tratamiento especial con medicamentos antidepresivos por largo tiempo, circunstancia que es de conocimiento de la Fiscalía por reportarse en su hoja de vida; que inició los tramites legales para que la ARP Colmena evaluara su estado de salud, pero que la entidad accionada la declaró insubsistente el 9 de junio de 2004 sin que atendiera la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra, todo lo cual le ha provocado agudas crisis de depresión que ponen en peligro su vida y le impide procurarse el sustento mínimo para su supervivencia digna.

Por lo anterior y como mecanismo transitorio solicita se ordene la suspensión del acto administrativo de insubsistencia hasta tanto se inicie la actuación por vía contenciosa administrativa y pueda así proveerse el sustento y la atención médica mínima para garantizar la supervivencia en condiciones dignas. TRAMITE La acción de Tutela fue presentada ante el Juez Primero Penal del Circuito de Barranquilla operador judicial que por competencia la remitió al Tribunal Superior de esa misma ciudad, corporación que la admitió y ordenó dar traslado de la misma a la Fiscalía General de la Nación quien ejerció el derecho de defensa enviando escrito en que solicita se declare la improcedencia de la acción, en razón a su carácter residual y subsidiario.

Precisó el ente accionado que la actora no fue empleada de carrera y que por lo tanto, al hallarse en provisionalidad no era necesario motivar el acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente, haciendo uso de la facultad discrecional para remover a sus empleados. Así mismo indicó que la señora Aguilar cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para asegurar la protección de los derechos invocados en la que también puede solicitar la suspensión provisional, que comprende un trámite pronto y por ello también eficaz; de igual forma agrega que no se tipifica el perjuicio irremediable que se exige para poder acceder a la Tutela como mecanismo transitorio; que no se ha emitido valoración acerca de que la accionante sufra una enfermedad profesional, pero que si esta cree que debe ser indemnizada, deberá acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que allí se le examine, no obstante que se encuentra en toda su capacidad física y productiva por lo que puede acudir a otras actividades independientes o subordinadas para satisfacer sus necesidades básicas.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO En sentencia proferida el 4 de agosto de 2004 el Tribunal Superior de Barranquilla denegó la protección impetrada al considerarla improcedente en razón a que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y no se darse los elementos configurativos de la irremediabilidad del perjuicio. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación la accionante la impugnó con el propósito de que esta superioridad la revoque asegurando que de las pruebas anexas se establece que requiere de ciertos medicamentos para llevar una vida relativamente normal, debido a su deficiencia psíquica lo que no fue óbvice para desarrollar en perfectas condiciones su labor; que no discute la facultad discrecional de la Fiscalía para remover a sus empleados, pero que debió analizarse que es una persona indefensa para enfrentar en igualdad de condiciones a la sociedad, y que con la actitud asumida por la entidad accionada se le violaba también el derecho al trabajo, circunstancias que debió tener en cuenta la accionada, y que al no hacerlo, provoca que el acto mediante el cual se le declaró insubsistente, sea nulo, como lo prevé la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES Como mecanismo subsidiario de protección a derechos fundamentales transgredidos por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas, el artículo 86 de la Carta Política establece la Acción de Tutela, desprendiéndose de su texto que ella opera solo para garantizar los derechos de orden básico, siempre y cuando su defensa no pueda ser ejercida a través de otros medios legales, a menos que se cause un perjuicio de carácter irremediable, evento en que funciona como mecanismo transitorio.

Ahora bien, al indagar si el derecho cuya protección se implora corresponde o no a uno de los tildados de fundamental, encontramos que indudablemente la salud en conexión con el derecho a la vida se erige como uno de ellos, al punto que el Estado se halla obligado según lo dispone el artículo 49 de la Carta Política, a suministrar la atención necesaria a fin de que todos los administrados gocen de esta prerrogativa.

Igual cosa ocurre frente al derecho que consagra el artículo 48 de la Constitución Nacional, esto es, el de la seguridad social calificado como un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse siguiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y el que en principio y de manera aislada no puede tipificarse de fundamental, sin embargo si este se ve involucrado en el derecho a la vida, necesariamente adquiere esa connotación. Así las cosas y bajo los fundamentos fácticos de la presente Tutela resulta oportuno concluir que los derechos cuya protección se invoca sí son fundamentales.

No obstante lo anterior, es del caso resaltar que la accionante cuenta con otro medio ordinario de defensa judicial, toda vez que la decisión de la administración se plasmó en un acto administrativo que aunque goza de la presunción de legalidad, también puede ser demandado ante la jurisdicción pertinente en la que de prosperar la acción, se le ordenaría a la accionante no solo el reintegro al cargo sino también se consideraría que no hubo solución de continuidad y se le resarcirían los perjuicios acaecidos con el pago de los salarios y prestaciones respectivas incluida su actualización, si obviamente así se pide y se prueba tener el derecho.

Pero la actora no desconoce en absoluto que cuenta con la acción contenciosa administrativa, lo que pretende es que mientras la instaura se le conceda el amparo constitucional, comportamiento que perfectamente ya podía haber sumido, pero que al parecer no ha hecho. Justamente por lo anterior y como el titular de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuenta con 4 meses para incoar la respectiva acción, sin que exista disposición que lo obligue a hacerlo antes y, dado que la desvinculación operó el 9 de junio del presente año, lo que significa que aún esta en término para hacerlo, se pasará a analizar si en efecto con la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación se le causa un perjuicio de carácter irremediable a la actora para poder entonces conceder la protección de manera transitoria, no sin antes resaltar que a través del ejercicio de la acción contenciosa también se puede solicitar la suspensión provisional del acto generador de la transgresión. De manera uniforme se ha señalado que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable, además de hallarse plenamente demostrado; así se dijo en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853al precisar: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Por ello el Juez Constitucional deba analizar cuidadosamente las circunstancias particulares de cada accionante, para si es del caso acceder a la Tutela.

En primer lugar ha de destacarse que la funcionaria desvinculada, aunque prueba que sufre trastornos psíquicos que la han obligado a acudir al especialista, también de manera clara y contundente ha afirmado que su comportamiento en el ejercicio de las funciones encomendadas por la Fiscalía General de las Naciones fue normal, aspecto que igualmente resaltó la accionada.

Vale decir, que en tales condiciones la accionante perfectamente esta en posibilidad de acceder a otro empleo o de buscar otros medios de subsistencia lo que dependerá de su habilidad e ingenio, con los que igualmente pueda garantizarse la prestación de la seguridad social. Y en últimas si llegare a requerir de una atención urgente antes de que ello ocurra, el Estado se encuentra en la obligación de suministrar los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, como bien lo define el artículo 49 de la Carta, por lo que podría la accionante acudir al régimen subsidiado en procura de su bienestar.

En lo que hace al mínimo vital es necesario resaltar que la tutelante se limitó a afirmar que éste se le viola, pero no demostró que ello ocurriera, por lo que tampoco es viable acceder al amparo impetrado. En lo que atañe al derecho a la igualdad porque la señora Aguilar no se encuentre en iguales circunstancias de salud que otras personas, resulta relevante indicar que no aparece prueba de que la entidad accionada hubiere tenido responsabilidad en ello, y por el contrario se evidencia que el empleador afilió a la petente a una ARP y una EPS que le prestó los servicios de salud que esta requirió y a los que tenía derecho mientras fue su subalterna.

Finalmente es de recibo acotar que nada puede decirse en relación al derecho al trabajo, por cuanto este fue enunciado como transgredido tan solo al momento de impugnar la acción, lo que equivale a que con anterioridad no se planteó dicha violación y por ello la accionada no pudo ejercer el derecho de defensa; de allí que resultaría un atropello emitir pronunciamiento al respecto.

Todo lo anterior es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por la actora no se configura y de otra parte como ya se dijo, a través de la suspensión provisional de la medida, se podría lograr la pretensión que se busca con la Tutela; por ende la decisión de primer grado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla dentro de la acción de tutela que Ana Haydee Aguilar Bautista instauró en contra de la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12