CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11235 SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación 11235 Acta No 70 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte la impugnación formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dentro de la Acción de Tutela que a los recurrentes le instauraron Omaira Esther Prens Gómez y Raquel del Rosario Gómez López.

I.

ANTECEDENTES A través de apoderado judicial Omaria Esther Prens Gómez y Raquel del Rosario Gómez López solicitaron amparo constitucional al considerar que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Consejo Superior de la Judicatura Dirección Nacional Ejecutiva de Administración Judicial y Seccional de Bolívar le transgreden el derecho fundamental a la igualdad en virtud a que no les han cancelado las cesantías parciales que han solicitado.

Especifican que son empleadas de la Rama Judicial no acogidas al sistema de cesantías previsto en los Decretos 57 y 110 de 1993, es decir que gozan de prima de antigüedad y que el auxilio pretendido se les liquida de manera retroactiva; que el 1º de octubre de 2003 solicitaron ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar se les pagara el auxilio de cesantía parcial adjuntando para ello la documentación que se les exigió; que solo hasta el 13 de mayo de 2004 y luego de formular un derecho de petición obtuvieron las resoluciones 1033 y 1060 del 13 y 2 de mayo de 2004 respectivamente mediante las cuales se les reconoce el derecho pretendido, sin embargo en el numeral 2º de los citados actos administrativos se dispuso no ordenar el pago de las sumas solicitadas por cuanto en la ley de presupuesto No. 848 de noviembre 12 de 2003 no existe distribución alguna con cargo al rubro de cesantías parciales para la vigencia fiscal de 2004.

Agregan que es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el organismo estatal encargado de girar los dineros con los que se cubre el pago de salarios y prestaciones de los empleados que laboran tanto en el Ministerio de Justicia como en los demás organismos del Estado. Que con la decisión adoptada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se les ha vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto dicha entidad si reconoce y ordena pagar en un término inferior a 8 días las cesantías parciales que solicitan los trabajadores que se acogieron al nuevo régimen, como es el caso de Fanny Peña Miranda o Alicia Mejia Posso, actitud con la que la accionada las coacciona a fin de que se trasladen a ese grupo para ahorrarse así grandes sumas de dinero.

Precisan que la Corte Constitucional en sentencia T – 609 de 1998 trató el tema disponiendo la protección al derecho que invocan en su favor, violado al condicionar el pago de la cesantía a la existencia de la disponibilidad presupuestal ejerciendo un tratamiento diferencial que no tiene explicación. De otra parte señalan que las resoluciones a través de las cuales se les reconoce la prestación, no contiene una obligación exigible y por ello no se puede ejecutar.

Por lo anterior solicitan se les proteja el derecho a la igualdad y se ordene al Consejo Superior de la Judicatura Dirección Nacional Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar solicite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los fondos necesarios para cubrir el pago indexado de las cesantías parciales solicitadas; que en caso de no existir apropiación presupuestal se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que de manera perentoria adelante las gestiones tendientes a efectuar las adiciones presupuestales para poner fin al trato discriminatorio; ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que en un término de cinco días siguientes a que reciba del Ministerio de Hacienda los fondos respectivos, proceda al pago indexado de las prestaciones solicitadas como lo ha consagrado la Corte Constitucional en sentencia SU 400 de agosto 28 de 1997.

II. TRAMITE La acción de Tutela fue admitida por el Tribunal Superior de Cartagena corporación que dio traslado a las entidades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de defensa, lo cual hicieron enviando sendos escritos en los que esgrimieron los argumentos que consideraron debe tenerse en cuenta para declarar improcedente la solicitud formulada.

Así la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura aseguró que de acuerdo a la sentencia emitida en la Tutela 2930 de noviembre 19 de 1996, no es factible ordenar el pago de las cesantías parciales en contra de la Ley de Presupuesto, si previamente no se cuenta con la disponibilidad presupuestal pertinente; además que siguiendo los señalamientos de la sentencia de febrero 4 de 1997, acceder al amparo so pretexto de proteger un derecho individual sería tanto como desconocer los principios constitucionales que gobiernan el orden económico del Estado fundado en el bienestar de los asociados.

Admite que no se han pagado las cesantías solicitadas, pero agrega que ello obedece a la falta de presupuesto para atender el gasto respectivo más no por arbitrariedad o negligencia del Consejo Superior de la Judicatura o de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; además que la Ley 344 de 1996 artículo 14 prohibe el reconocimiento y pago de esta prestación, si no existe la apropiación presupuestal disponible; de otra parte precisa que al conceder la tutela se le violaría el derecho de igualdad a otros empleados que están esperando su turno de manera ordenada y paciente para que se les reconozca y cancelen también las cesantías parciales.

Finalmente señala que en el hipotético caso de fallar a favor de las accionantes debe tenerse en cuenta lo previsto en la sentencia T – 072 de 1999 relativo a que “ el pago se realizará respetando los turnos de los servidores públicos, que en iguales condiciones han solicitado sus cesantías parciales, con anterioridad a la actora.” Por su parte la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cartagena señaló que es su deber ceñirse a la Ley de presupuesto y que por ello no puede efectuar o reconocer pagos sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal so pena de violar sus deberes.

De otro lado indica que no se puede hablar de trato discriminatorio sino de empleo de procedimientos diferentes. Añade que tratándose de los empleados no acogidos al nuevo sistema de cesantías, no puede determinarse con anterioridad cuántos de éstos van a pedir el auxilio parcial, ni tampoco la cuantía de éste; que la aprobación de un presupuesto solo puede solicitarse con base en valores reales que lo afecten durante la vigencia fiscal; que por ello no hay igualdad con quienes están en el nuevo sistema de cesantías el cual exige la consignación en una fecha establecida a unos empleados previamente determinados y con unos valores precisos porque la liquidación se hace de forma anual.

Que por lo anterior es imposible para el ordenador del gasto proceder a la cancelación del pago solicitado por carecer la Seccional de recursos para este rubro. A su vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público alegó la improcedibilidad de la acción impetrada como lo ha señalado reiterativamente la jurisprudencia. Igualmente precisó que de acuerdo con la solicitud del Consejo Superior de la Judicatura, que es el organismo encargado de elaborar el anteproyecto de presupuesto de la Rama, se han apropiado los recursos para el pago tanto de esta tutela como de otras; que debido a la independencia de la rama judicial es ella la que ejecuta autónomamente su presupuesto a quien el Ministerio ha enviado los giros asignados con las metas financieras establecidas por el CONFIS, sin que los valores remitidos tengan discriminación alguna, sino que se hace de manera global.

III. DECISION DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Cartagena a través de la sentencia del 6 de julio de 2004 concedió el amparo impetrado al considerar en términos generales que, no obstante existir dos regímenes de cesantías para los funcionarios vinculados a la Rama Judicial el antiguo regido por los Decretos 546 de 1071 y 1726 de 1973 y el actual por los Decretos 57 y 110 de 1993, la diferencia en ellos consagrados no justifica el tratamiento diferente en el pago de la cesantía parcial; que según la Corte Constitucional dicha discriminación se puede corregir a través de la Tutela solicitando el derecho de igualdad a pesar de que no exista disponibilidad presupuestal, por cuanto supeditar el pago a ese requisito, es contrario al artículo 53 de la Carta Política.

Por ello ordenó a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en siete días contados a la comunicación de la providencia, sitúe los fondos necesarios para el pago indexado de las cesantías parciales reconocidas; al Consejo Superior de la Judicatura Seccional Bolívar, le ordenó efectuar el pago indexado y que en caso de no existir disponibilidad presupuestal, el tiempo concedido a la Nación -Ministerio de Hacienda-, lo utilice para iniciar los trámites indispensables a fin de obtener la adición presupuestal y así poder pagar las solicitudes dentro de esta vigencia. IV.

DE LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior decisión el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura insistiendo en los argumentos que esgrimieron al momento de dar respuesta a la Tutela, la impugnaron con el fin de que esta superioridad la revoque. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público comenzó diciendo que las accionantes no son empleadas suyas y por ello no esta en la obligación de reconocerles las cesantías que reclaman y que de conformidad con los artículos 6º, 121 y siguientes de la Constitución, los servidores del Estado solo pueden hacer lo que les esta permitido expresamente por la Ley o por la Constitución; que de acuerdo con la posición de la Corte Suprema, la Tutela para el pago de cesantías parciales es improcedente; que se han apropiado de la manera mas diligente, los recursos para el pago de las tutelas tramitadas.

El Consejo Superior de la Judicatura a su vez resaltó que el impago se presentó por falta de presupuesto para atender el gasto respectivo más no por arbitrariedad o negligencia. V. CONSIDERACIONES En forma reiterada se ha precisado que de acuerdo al artículo 86 de la Carta Política la Acción de Tutela es residual; de allí que no pueda prosperar si para proteger el derecho fundamental amenazado o transgredido, el titular de la misma cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a menos que existiendo éste, se le cauce un perjuicio de carácter irremediable.

Vale decir que si el tutelante a pesar de contar con otro medio ordinario judicial para hacer valer su derecho, con la omisión o la actuación del funcionario público sufre un daño irreparable, el amparo constitucional se abre paso. En el sub lite las accionantes pregonaron la transgresión al derecho de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta como una prerrogativa de orden constitucional, tendiente a que las autoridades den igual tratamiento a los administrados, lo que en manera alguna significa entender que a todos se deba resolverles en idéntica forma sus inquietudes o peticiones; lo que quiso la Carta evitar fue la discriminación en razón de sexo, religión, raza, lengua etc; de allí que no se pueda tipificar la violación a dicho precepto por el hecho de dar un tratamiento diferente ante circunstancias disímiles, como ocurre en la liquidación de cesantías parciales para personas ubicadas en regímenes distintos, en los que se prevé prerrogativas de diferente clase.

De otra parte mal puede pregonarse la violación al derecho de igualdad por la demora en la cancelación de las cesantías parciales en virtud a que de un lado, el pago tardío de las prestaciones no implica per se una discriminación ni constituye un derecho fundamental y de otro, porque la figura de la retroactividad de la cesantía hace que no se pueda hablar de igualdad frente a otros funcionarios que no gozan de dicho beneficio.

Igualmente acceder a lo pedido, sería tanto como transgredir el turno que de manera paciente han aguardado otros empleados ellos si en igualdad de circunstancias a las accionantes. En relación con este tema esta Sala en sentencia radicación 8171 de 27 de septiembre de 2002 señaló: “ En otras palabras, no es posible, mediante el ejercicio de este excepcional mecanismo, solucionar la falta de presupuesto para el pago de prestaciones sociales...

Por lo demás, tal como ya lo ha expresado esta Corporación en asuntos similares al analizar el punto del derecho a la igualdad, lo que sucede es que se utiliza un mismo procedimiento para todos los empleados y funcionarios de la Rama Judicial que no se acogieron al régimen previsto en el decreto 57/93 y que gozan del privilegio de la retroactividad de las cesantías, y otro método para los que sí se acogieron, pero perdiendo dicho privilegio, de modo que no se puede concluir, como lo hizo el tribunal, que existe tal o cual trato diferencial entre los servidores que lleve al quebranto de este derecho ” Así mismo ha de resaltar la Sala que para el reconocimiento y pago de las cesantías es necesario contar con la debida reserva presupuestal, y que entrar a ordenar lo pedido por las accionantes implicaría no solamente la invasión de competencias sino también el desconocimiento de otros principios también de orden constitucional; por lo anterior en la sentencia de radicación 1681 de noviembre 21 de 1995 se precisó: “ Se sigue de lo dicho, por tanto, que mal haría el juez de tutela en ordenarle al Ministerio accionado, que para el cubrimiento de las cesantías parciales de los interesados, destine y gire dineros que no están ordenados por el presupuesto de gastos y ley de apropiaciones, porque ello significaría imponerle el quebrantamiento de la propia Constitución Política que nos rige y que debemos acatar.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que en la actuación surtida no se demostró un trato discriminatorio por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito público hacia los empleados de la Rama Judicial que no se acogieron al Decreto 057 de enero de 1993 y concretamente, hacia los promotores de esta acción, frente a los que sí se acogieron, puesto que, respecto de estos último, no se probó cual fue el trato dado por las autoridades administrativas.

Además, como ya quedó dicho, no es el precitado Ministerio el que adjudica los dineros para el pago de las cesantías parciales, sino el Consejo Superior de la Judicatura... Por último, cabe advertir que los preceptos que fijan el presupuesto de gastos y ley de apropiaciones, así como los acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura para distribuir las partidas, constituyen actos generales, impersonales y abstractos, que, en principio, no serían atacables mediante este excepcional mecanismo, en obedecimiento al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Empero, si los peticionarios estiman que tales normatividades afectan sus derechos en forma particular, cuentan con la posibilidad de demandar su nulidad ante la autoridad competente. De suerte que ante la presencia del medio judicial de defensa indicado, la tutela también resultaría improcedente conforme a lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional y por los Decretos que reglamentaron su ejercicio; sin que, de otro lado, se esté frente a un perjuicio irremediable ” Finalmente debe tenerse en cuenta que las accionantes se limitaron a reclamar el pago de una prestación social, súplica improcedente por la vía tutelar y de otra parte, en manera alguna alegaron y mucho menos demostraron estar incursas en un perjuicio con carácter de irremediable para poder acudir a la figura del mecanismo transitorio previsto en la Constitución Nacional.

Sobre este tópico en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 se precisó: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " Basten los anteriores argumentos para revocar la decisión de primer grado en cuanto accedió a la protección tutelar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primer grado adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena dentro de la acción de tutela instaurada por Omaira Esther Prens Gómez y Raquel del Rosario Gómez López contra La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Nacional Ejecutiva de Administración Judicial y Seccional de Bolívar.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados de manera inmediata a través de telegrama o cualquier otro medio expedito, como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 16