CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11161 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11161 Acta No. 67 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro ( 2004) Se procede a resolver la impugnación formulada por la accionante María Dolores Mesa Díaz en contra de la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro de la solicitud de amparo constitucional que la recurrente le instauró al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio (Antioquia) y al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.

ANTECEDENTES Precisa la señora Mesa que desempeñaba en propiedad las funciones de escribiente en el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio (Antioquia) y que mediante resolución No. 007 de junio 3 de 2004, el titular del despacho judicial declaró la vacancia del puesto, por abandono del cargo. Admite haber faltado a laborar desde las horas de la tarde del día 19 de abril de 2004 al 23 del mismo mes y año, pero en razón a la incapacidad que se le expidió y que posteriormente en Bogotá se ratificó, por cuanto se asfixió; agrega que para esas fechas ya se encontraba en embarazo aunque no lo sabia, hecho que tan solo se oficializó el 7 de mayo cuando se lo comunicó por escrito al Juez Hugo Morales.

Señala que por su edad, el embarazo es de alto riesgo y que al haber sido desvinculada laboralmente también ha perdido la protección del Sistema de Seguridad Social. Añade que aunque es abogada, comenzar a litigar a estas alturas del año, le será mas difícil; que el cargo de escribiente en el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio no ha sido suprimido y que allí se designó a la señora Damaris Rios en provisionalidad porque no esta en lista de elegibles, a pesar de que a éste aspiraba Ernesto Puerta quien si ganó el concurso para tal puesto y se halla en la respectiva lista.

Que por lo anterior y como mecanismo transitorio, por cuanto no cuenta con los medios idóneos para proteger los derechos fundamentales amenazados, y para evitar un daño irremediable, acude a la Acción de Tutela, pues considera que impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la forma expedita de defensa, ya que cuando se emita la respectiva sentencia ésta se producirá sobre un hecho ya cumplido.

Que por lo anterior se le esta transgrediendo el derecho a la vida no nacida, a la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho de los niños, el derecho al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana. Como corolario solicita se ordene al Juez Penal del Circuito de Puerto Berrio y/o al Consejo Seccional de la Judicatura Seccional Antioquia, sea reincorporada al cargo de escribiente o a otro de igual o superior categoría, pues “ el despacho no me necesita porque casi no hay nada que hacer.. solo denme un despacho que si me necesite y en el cual pueda aprender laborando, de verdad que no les fallaré...”; en escrito posterior, suplica se le reconozcan los perjuicios económicos ocasionados hasta la fecha en que sea reintegrada a laborar.

TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue presentada ante el Tribunal Superior de Antioquia y en un reparto inicial correspondió a la Sala Laboral siendo remitida a la Sala Penal, al considerar que la acción se encaminaba contra un juez de dicha especialidad, sin embargo esa Sala consideró que se trataba de un asunto administrativo y que por ello podía ser conocida por la Sala Laboral a donde regresó el expediente.

Una vez admitida la Tutela, de ella se dio traslado a los accionados quienes ejercieron el derecho de defensa manifestando lo siguiente: El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia informó que de acuerdo con el artículo 131 numeral 8 de la Ley 270 de 1996, el respectivo juez es la autoridad nominadora para los cargos en los juzgados, y que es de su exclusiva competencia las decisiones administrativas en relación con dichos empleados, sin que pueda la Sala Administrativa ni la Dirección Seccional intervenir en procedimientos de dicha índole.

No obstante agregó que de acuerdo con el Decreto 1660 de 1978 artículo 139, el que se haya vigente por lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dentro de las causales para que se dé el abandono del cargo esta la falta de asistencia al trabajo por 3 días consecutivos y que una vez comprobado ese hecho, el juez previa audiencia del empleado, debe declarar la vacancia del cargo.

Finalmente precisa que la accionante no desvirtuó el abandono del cargo, sino que se limitó a alegar su estado de embarazo, por lo que consideran que se debe negar el amparo solicitado. A su vez el señor Juez Penal del Circuito de Puerto Berrio manifestó que la accionante dejó de asistir, sin justificación alguna, a su sitio de labores los días 19, 20, 21, 22 y 23 de abril de 2004; que le siguió el procedimiento administrativo pertinente, cuya copia anexa, sin que tampoco en el transcurso de éste hubiere aportado prueba que justificara la falta al trabajo; que se siguió el debido proceso, que la causal es objetiva y que las decisiones administrativas debidamente motivadas se hallan revestidas de la presunción de legalidad, por lo que corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa dilucidar la pretensión de la quejosa.

Destaca que en ninguna de las constancias procesales administrativas se alegó por la actora el hecho de hallarse en embarazo, porque “..ella estaba convencida de que ese no era el fundamento del debate y, menos, fue el objeto de la decisión que fundamentado (sic) la demanda de amparo..” Agregó que la tutela como mecanismo transitorio no tiene asidero, por cuanto la señora Mesa es una profesional del derecho lo que la hace hábil para conseguir el mínimo vital para ella y su hijo, que además su compañero, según lo dijo ella, tiene el dinero suficiente para sostenerla, siendo el trabajo en el juzgado un simple pasatiempo para adquirir experiencia y mientras realiza varias especializaciones, entre ellas en derecho aduanero que esta cursando; que la accionante manifestó no acudir a la EPS Coomeva por no ser de su agrado.

Finalmente señala que la quejosa no es cabeza de familia, ni discapacitada y que lo que pretende con el ejercicio de ésta acción es otra oportunidad para que se estudie su caso ante la inexistencia del recurso de apelación ante la decisión administrativa del juez, por ello solicita no se conceda la tutela impetrada. El expediente administrativo anexo por su parte da cuenta, entre otros documentos, del permiso presentado por la accionante al Juez Penal del Circuito de Puerto Berrio, en abril 12 de 2003 solicitando autorización para ausentarse los días 21, 22 y 23 de abril por razones personales (folio 38); así mimo se reporta la constancia del Juez en la que se hace referencia a la negativa de conceder el permiso solicitado, al tener conocimiento del mismo que se busca para asistir a la cátedra en la Universidad Externado de Colombia (folio39); la certificación expedida por el médico particular Luis Alberto Navarro en la que dice que la accionante “..no puede trabajar esta semana pues debe ir a revisión donde Ginecóloga..”(folio 40); la negativa del Juez para conceder el permiso, aduciendo que de acuerdo a la certificación médica, lo que tiene la accionante es una incapacidad que debe ser expedida en documento oficial por pasar de 3 días, de allí que se ordenó al médico Navarro la incapacidad respectiva (folio 41); certificación del galeno Navarro en la que indica que la actora lo consultó el 19 de abril de 2004 a las 12 del día y que fue remitida a ginecólogo (folio 43).

El expediente anexo da cuenta del auto de apertura de la investigación administrativa, la resolución No.004 de mayo 4 de 2004 mediante la cual se desvincula a la accionante por el abandono del cargo; la declaratoria de nulidad de la anterior resolución; el acta de audiencia en la que se escuchó a la actora; la resolución No. 006 de mayo 26 de 2004 mediante la cual se declaró la vacancia del cargo debido al abandono que del mismo hizo la accionante en los días 19, 20, 21, 22 y 23 de abril de 2004.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO En sentencia del 13 de julio de 2004, el Tribunal Superior de Antioquía denegó la protección tutelar solicitada al considerar que por tratarse de una decisión administrativa, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa y por ello el amparo pretendido es improcedente; no obstante ahondó en el tema destacando que la decisión de desvinculación obedeció a la inasistencia a laborar durante 5 días, sin que mediara justificación alguna, lo que dijo, constituía una de las causales legales estatuidas para declarar la vacancia, agregó que no se había alegado ni evidenciado la violación al debido proceso.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la accionante la impugnó reiterando las motivaciones que dieron pie a la solicitud de amparo constitucional, agregando que nunca fue bienvenida en el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio, por cuanto el Juez no es amigo de los concursos, y además quería nombrar a la señora Damaris Rios quien no paso el concurso, lo que pudo hacer tan solo una vez declaro la vacancia del cargo por abandono del mismo; que además le negaron los permisos para estudiar en Bogotá; que el médico particular la incapacitó por 5 días y que aunque la EPS no transcribió la excusa, por estar mal redactada, ella si estuvo enferma; y finalmente señala: “ no quería perder mi inversión hecha en la Universidad Externado ni la oportunidad de estudiar en ella,..no podía faltar, por inasistencia me cancelaban el postgrado.

En Bogotá fui al médico, aún me sentía mal, me incapacitó, no falté a clase...” Por último señala que aunque va a intentar la acción contenciosa administrativa, la tutela la ha utilizado como mecanismo transitorio para que se le protejan los derechos fundamentales a ella y a su hijo, hasta tres meses después del nacimiento de su hijo, en virtud a que tiene derecho a la licencia de maternidad.

Agrega que aunque es profesional, ello no significa que no se ponga en peligro su mínimo vital, por cuanto con su salario cancelaba arriendo en Puerto Berrio, cancelaba el préstamo educativo y pagaba la seguridad social, entre otras cosas. CONSIDERACIONES Como mecanismo subsidiario de protección a derechos fundamentales transgredidos por las actuaciones o las omisiones de las autoridades públicas, el artículo 86 de la Carta Política establece la Acción de Tutela, desprendiéndose de su texto que ella opera solo para garantizar los derechos de orden básico, siempre y cuando su defensa no pueda ser ejercida a través de otros medios legales, a menos que se cause un perjuicio de carácter irremediable, evento en que funciona como mecanismo transitorio.

Justamente la accionante acude a esa medida, pues asegurando ser abogada dijo no desconocer que podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de la declaratoria de nulidad de la resolución a través de la cual se declaró la vacancia del cargo que desempeñaba, por abandono del mismo, vía judicial de la que además señaló haría uso.

Ahora bien, la señora Mesa invocó en su favor la protección de derechos que sin lugar a dudas son de orden fundamentales como la vida, el trabajo y la seguridad social que considera le han sido transgredidos por la desvinculación de la que fue víctima, y que cuentan con mecanismos ordinarios de protección, pero no puede perderse de vista que adicionalmente la actora imploró la protección al fuero materno en virtud a que al momento de ser separada de la administración de justicia, se hallaba en estado de embarazo, circunstancia que da un toque diferente a la acción de tutela.

En efecto, el constituyente por tratarse de la esencia misma de la vida, estatuyó en el artículo 43 de la Constitución, la protección especial a la mujer en embarazo para a su vez garantizarle a la criatura por nacer, la mayor estabilidad posible, señalando que el Estado subsidiaría la alimentación a la madre que estuviere desempleada o desamparada, prescribiendo que habría mayor apoyo a la mujer cabeza de familia.

No obstante lo loable del principio traído a colación, ello no implica que la empleada que se halle en embarazo, no pueda ser desvinculada por justas razones, obviamente diferentes al propio estado de gestación, ni tampoco que toda ruptura contractual en dicho estado, genere la protección constitucional, pues lo que ha de evitarse es que con dicha determinación se afecte el ser que esta por nacer hasta el punto de que no se le permita desarrollarse adecuadamente.

De allí que el Juez Constitucional deba analizar las circunstancias particulares de cada accionante, que para el caso de autos no llegan a provocar la necesidad de amparo supra legal como pasaremos a ver. En primer lugar ha de destacarse que la funcionaria desvinculada, es una profesional del derecho, lo que por si solo constituye garantía de que esta puede obtener de manera directa el ingreso básico requerido en la etapa de gestación, dependiendo naturalmente de sus gestiones y aptitudes; de otra parte, como ella misma lo admite en el escrito de tutela, de manera personal ha asumido los gastos de medicina prepagada que utiliza desde antes de saber que estaba en embarazo, con lo que se desdibuja por completo la ausencia de asistencia en seguridad social; así mismo se desprende de la certificación de pago a la Universidad Externado de Colombia, que la actora ha tenido los recursos suficientes para costearse una especialización en la ciudad de Bogotá, lo que le implica necesariamente gastos de cierta índole, todo lo cual demuestra su capacidad económica y la imposibilidad de transgredir el mínimo vital.

Todo lo anterior es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por la actora no se configura, en virtud a que la criatura por nacer se halla amparada por la Seguridad Social que la madre le proporciona y de otra parte, los salarios y prestaciones a que hubiere lugar por la desvinculación de la accionante, pueden solicitarse y obtenerse en el proceso contencioso administrativo pertinente y por ende la decisión de primer grado se confirmará. Sobre este tópico en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853 se precisó: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de toro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. " En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquía, dentro de la acción de Tutela instaurada por María Dolores Mesa Díaz en contra del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio (Antioquia) y del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no llegare a ser impugnada la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12