CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 11157 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No 11157 Acta No 58 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte la impugnación formulada por JOSÉ VICENTE PATERNINA PEYNADO contra el fallo de 8 de julio de 2004, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del trámite de la tutela que le sigue al Defensor del Pueblo, VOLMER PÉREZ ORTIZ.

ANTECEDENTES 1.- En aras de obtener la protección constitucional del derecho fundamental a la igualdad, JOSÉ VICENTE PARTERNINA PEYNADO instauró acción de tutela contra el Defensor del Pueblo, doctor VOLMER PÉREZ ORTIZ, para lo cual expuso los hechos que se sintetizan a continuación: Que la Dirección Nacional de la Defensoría Pública presentó convocatoria e invitación para la inscripción y concurso a cargos de Asesores de Gestión y Defensores Públicos, trámite que él cumplió entre octubre y noviembre de 2003 en la Sede Regional de Barranquilla; que según la convocatoria, se escogerían dos plazas de Defensores Públicos para la regional de Atlántico (Barranquilla), de acuerdo a los resultados del examen, lo cual se cumplió; que en esa Regional se presentaron vacantes antes del examen y después de éste, y se produjeron deserciones de algunos defensores públicos, vacantes que el accionado dispuso llenar con los concursantes que obtuvieron puntaje de mayor a menor, según el resultado de las pruebas; sin embargo, fue excluido de la Defensoría Pública Regional de Barranquilla, no obstante haber obtenido el 5º puesto en dicha prueba, llenándose sucesivamente las vacantes y cargos nuevos con personas que no se presentaron al concurso de selección objetiva; que fue discriminado por el accionado por razones de índole política, cercenando con su proceder el derecho a la igualdad Solicita con base en lo anterior, que se restablezca el derecho a la igualdad para acceder mediante contrato a la Defensoría Pública Regional del Pueblo de Barranquilla; en el evento de que no exista otro medio judicial para subsanar el agravio “y si se aduce que no existe presupuesto para otra erogación”, pide una indemnización en abstracto “teniendo en cuenta la naturaleza, cuantía y duración del contrato que se estipula para los Defensores Públicos”. 2.- Por auto calendado el 25 de junio del año en curso, el Tribunal Superior de Barranquilla - Sala Laboral - avocó el trámite de la tutela y solicitó al funcionario accionado la información pertinente (Fls. 17 y 18). 3.- En ejercicio del derecho de réplica, el Defensor Delegado con funciones asignadas por la Dirección Nacional Defensoría Pública, indicó que esa entidad no vulneró ningún derecho fundamental del accionante, puesto que en el concurso objetivo de méritos a que alude en el escrito de tutela, la Defensoría del Pueblo no asumió obligación con quienes participaron en él y no ocuparon los primeros lugares, para llenar vacantes futuras, ya que la convocatoria se hizo, en el caso específico del accionante, con el fin de llenar dos plazas de defensores públicos en la ciudad de Barranquilla, que se cubrieron con quienes ocuparon los primeros lugares: Alexander Díaz Pedrozo (64.10 puntos) y Eduardo Corrales Salgado (62.20 puntos), mediante contratos Nos 2325 y 1226 (Fl. 27); agregó que para las demás vacantes que se presentaron, la entidad estaba en libertad de contratar, con fundamento en las normas legales vigentes y en los reglamentos internos; que por ello, una vez concluido el concurso y con recursos disponibles para la vigencia fiscal de 2003, se suscribieron contratos con los profesionales Fuby Reales Fernández, Wilson Medrano Martínez, Javier Eduardo Bornacelly Campell y Ulises Ladrón de Guevara (Fl. 28); que el accionante ocupó el 8º lugar en el concurso de méritos, y de aceptar la interpretación que hizo, implicaría que todos los participantes vencidos tendrían derecho a alegar la violación del derecho a la igualdad; que el tutelante no explicó como se configura la discriminación política que denunció; que la tutela es improcedente en este caso, dado que el actor tuvo a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el art. 32 de la Ley 446 de 1998 y le caducó (Fls. 36 al 41).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia proferida el 8 de julio pasado (Fls. 50 al 54), el Tribunal Superior de Barranquilla - Sala Laboral - negó la tutela solicitada, con los argumentos que a continuación se sintetizan: Que el ciudadano Paternina Peynado no enunció los parámetros fácticos necesarios para establecer la vulneración del derecho a la igualdad por discriminación política, ni explicó en que consistía; que tampoco demostró la violación de aquel derecho por desconocimiento del concurso objetivo de méritos o por la exclusión de su nombre para proveer los cargos a que hizo alusión; que de acuerdo con las pruebas del plenario, el quejoso obtuvo un puntaje total de 61.60 - 8º puesto - (Fl. 34), inferior a los siete aspirantes mencionados con anterioridad como contratados por la entidad accionada, razón de peso, en sentir del Tribunal, para desvirtuar las afirmaciones del actor en cuanto a que ocupó el 5º lugar en la lista de elegibles, circunstancia que, unida a la no comprobación de la discriminación política “da al traste con sus aspiraciones, por lo cual no se tutelará el derecho a la igualdad..” (folios 39-43).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del tribunal, con el fin de que se revoque, y en su lugar, se tutele el derecho invocado; en su defecto, pidió que se declare la nulidad de la actuación. Para el efecto expuso que los argumentos de la Defensoría del Pueblo reseñados en el escrito de réplica, son sorpresivos y acomodaticios; que el Juez Plural de primera instancia desconoció el debido proceso al no pronunciarse sobre las pruebas invocadas en la solicitud de amparo; que si nominalmente ocupó el 8º lugar en el concurso clasificatorio, ello no empece lo sostenido en el escrito introductor cuando manifestó estar ubicado en el 5º puesto que, ahora corrige, fue el 4º, dado que quienes lo antecedieron fueron trasladados a Cali y Cartagena, y Javier Bornacelly renunció. SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea.

El accionante PATERNINA PEYNADO se quejó de haber sido discriminado por el Defensor del Pueblo por razones políticas, al no tenerlo en cuenta para ocupar las vacantes para Defensores Públicos de la Regional del Pueblo de Barranquilla, que se presentaron con posterioridad a los resultados del concurso de méritos, en el cual ocupó el 8º puntaje de mayor a menor.

Sea lo primero señalar, que la Sala no encuentra en la actuación del funcionario accionado conducta lesiva del derecho a la igualdad del actor, pues de las pruebas arrimadas al expediente se desprende claramente que éste participó en el proceso de selección objetiva para vincular, mediante contrato de prestación de servicios, Defensores Públicos y Asesores de Gestión en diferentes plazas del país, habiendo concursado, concretamente, para aspirar a una de las dos plazas vacantes para Defensores Públicos en la Regional del Pueblo de Barranquilla, en las cuales fueron nombrados quienes obtuvieron los dos mayores puntajes.

Las vacantes y los cargos nuevos que se presentaron con posterioridad al concurso y que son motivo de inconformismo y discordia por parte del quejoso, fueron llenadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 13 del Decreto 2170 de 2002, y en este orden, el accionado procedió a nombrar las personas que obtuvieron puntajes superiores a él. De otro lado, tiene decantado esta Sala de la Corte en diversos fallos de tutela y lo reitera en éste, que los derechos emanados de concursos de mérito y carrera administrativa, se muestran extraños al escenario de tutela escogido por el demandante, dado que entrañan discusiones de raigambre legal; por ello, en el evento de presentarse la transgresión en su desarrollo y aplicación, no pueden recibir la venia del juez constitucional, sino que se debe acudir a la vía judicial procedente con tal propósito (artículo 2º del Decreto 306 de 1992).

Al respecto la Corte ha sostenido que: “….Si con el concurso y las condiciones que lo rodearon (designación en el cargo de persona distinta a quien ocupó el primer puesto) pudieron transgredirse derechos del actor, estos a lo sumo son de rango legal, no constitucional pues la reglamentación de los derechos y garantías propios de docentes se hallan regulados y definidos por disposiciones de inferior categoría, de ahí que resulten ajenos a la protección de la tutela…” ( paréntesis fuera del texto), radicación No 3106 de 5 de marzo de 1998.

En el mismo sentido, en los proceso radicados con los números 1092 de 6 de septiembre de 1994, 2103 de 8 de mayo de 1996, 2257 de 31 de julio de 1996 y 2634 de 12 de marzo de 1997 entre otros Así mismo, que el artículo 125 de la Constitución Política consagre como regla de vinculación a la función pública, el sistema de selección por méritos, no puede ser aducido como argumento serio para darle carácter de constitucional fundamental a los derechos relacionados con este específico sistema de selección. Es por ello, que al no tratarse de un derecho inherente al ser humano y existir otro medio de defensa judicial, si el accionante no estuvo conforme con la decisión administrativa de escoger y designar para los cargos públicos que aquí cuestionó, a personas distintas a él, que, en su sentir, no participaron del concurso de selección objetiva, por cualquier consideración, el medio o instrumento jurídico a utilizar, salvo el caso del mecanismo transitorio, del que no se valió, era la acción contencioso administrativa pertinente, y no la acción de tutela que es medio excepcional y residual.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado, no sin antes señalar que no se ha evidenciado que la situación del peticionario sea la de estar frente a un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo temporal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PIILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 11