CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11007 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11007 Acta No. 56 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil cuatro ( 2004) Procede la Corte, a resolver la impugnación formulada por Piedad Mercedes Sampayo Mejía, contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela que la recurrente le propuso al Ministerio de Relaciones Exteriores División Visas.

ANTECEDENTES Narra la impugnante que el 11 de marzo de 2004 contrajo nupcias por el rito civil en la ciudad de La Habana (Cuba) con el señor Ramón Matos Zúñiga nacional de dicho país, acto que registró en el consulado de Colombia en la Habana; que el cónyuge se presentó ante el Consulado General de Colombia y solicitó la visa temporal, que le fue negada amparándose para ello en el artículo 1 del Decreto 2107 de 2001; que en ejercicio del derecho de petición, el Ministerio de Relaciones Exteriores, le indicó las motivaciones que provocaron la negativa, las que considera no son de peso legal.

Que al no existir razón alguna para que se le niegue la visa a su esposo, se le esta violando el derecho a formar una familia como institución básica de la sociedad, so pretexto de la discrecionalidad de los funcionarios encargados de concederla. Agrega que al señor Matos se le ha discriminado por el simple hecho de tener nacionalidad cubana, con lo que se le viola también el derecho a la igualdad y se le ha causado un perjuicio irremediable al impedírsele estar juntos y compartir el mismo lecho y techo.

Aporta copia del registro civil de matrimonio expedido en Colombia, del certificado de matrimonio expedido en Cuba y de la sentencia T – 959-00 de la Corte Constitucional en la que se decidió un caso similar. Por lo anterior solicita se entregue la Visa a la que legítimamente tiene derecho su esposo Ramón Matos Zuñiga y se tutele así los derechos a la igualdad y a formar una familia, condenando en costas a la accionada por la vulneración de los derechos antes enunciados.

TRAMITE La solicitud de amparo constitucional fue admitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, corporación que dio traslado de la misma a la entidad accionada, quien al ejercer el derecho de defensa manifestó que se oponía a las súplicas de la actora y que no aceptaba ninguno de los argumentos de la Tutela. Explicó que el artículo 1º del Decreto 2107 de 2001 establece la competencia discrecional del Gobierno Nacional en la expedición de visas, control y regularización de extranjeros, ello como consecuencia del principio de soberanía del Estado para autorizar el ingreso de extranjeros al país; que al revisar la legalidad de la disposición en comento, el Consejo de Estado, no decretó su nulidad, precisando entre otras cosas que “ a la administración se le entrega la libertad para juzgar la oportunidad y conveniencia de la medida; partiendo del hecho de que nunca las atribuciones podrán ser totalmente regladas o discrecionales, pues imposible prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer ” Acotando sobre el caso en particular, aseguró que el oficial consular que entrevistó al esposo de la accionante estableció que se trata de un matrimonio sin bases sólidas que carecía de estabilidad, pues este manifestó que había conocido a la esposa de manera telefónica por conducto de una amiga, que personalmente solo se conocieron una vez y que posteriormente se casaron por poder, que el cubano es un ingeniero mecánico desempleado y divorciado desde el año 2000.

Añade el Ministerio de Relaciones Exteriores que la nacional colombiana tiene la facultad del reencuentro familiar, en Cuba o en otro lugar; que en ningún país se le permite a los colombianos elevar una queja ante la negativa de una visa, y que debe aplicarse el principio de la reciprocidad. Destacó el hecho de que muchos extranjeros contraen matrimonio con colombianos con el único propósito de obtener una visa y radicarse en Colombia incrementando los problemas sociales del país y además trayendo paulatinamente a sus familias en calidad de beneficiarios con lo que se agrava la situación migratoria.

Precisa que la visa no le fue negada al señor Matos por el simple hecho de ser cubano, como lo presenta la accionante, lo que resulta ser “una arbitrariedad y una sutileza de parte de la misma, entrar a emitir juicios que escapan de cualquier sustento real ”, aseveración que dijo, se puede desvirtuar con las estadísticas sobre visas autorizadas.

Finalmente asegura que la acción es improcedente, por cuanto no se ha atendido que el artículo 25 del Decreto 2107 de 2001, prevé la presentación de una nueva solicitud, transcurridos 6 meses desde la fecha en que se dio la negativa. DECISION DE PRIMER GRADO El Juez Constitucional de primer grado, negó la protección solicitada aduciendo que el derecho a la igualdad en manera alguna se ha transgredido, por cuanto este se refiere a la consideración que se le debe dar a los ciudadanos con independencia de la diversidad que existe entre ellos, sin que en el expediente aparezcan las pruebas que permitan corroborar la afirmación de la accionante, además que la Visa no se concedió por el análisis que hizo el funcionario consular del caso particular, lo que no significa que a todos los cubanos se les niegue el derecho a ingresar a nuestra patria.

Así mismo agregó que los Decretos 2107 de 2001 y 367 de 2002 consagran la discrecionalidad y autonomía del Estado para la concesión de visas, que dicha potestad se ejerce en procura del interés general del Estado y que dentro de dichos limites actuó el Consulado de Colombia en Cuba. DE LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior determinación, la actora la impugnó con el propósito de que esta superioridad la revoque alegando que no es cierto que solamente se haya visto una sola vez con su esposo, y para probar lo contrario aporta copia de su pasaporte.

Reitera que tiene derecho a organizar una familia la que aunque lejos, ya la ha constituido y que quieren seguir siéndola, pero unidos; que prueba de ellos son los gastos que ha tenido en viajes y en llamadas telefónicas, adicionalmente comenta que su esposo renunció a su trabajo, en aras de venirse a compartir su vida con ella. Así mismo dice que con la actitud de la accionada se esta desconociendo la cosa juzgada “institucional”, que obliga a que lo señalado en un fallo de tutela, se aplique a los demás casos dado los efectos erga omnes, aspecto que desconoció el Tribunal por cuanto se le aportó la copia de la Sentencia T 959 de julio 27 de 2002.

Indicó que tiene un trabajo fijo en Colombia y que no se le puede condenar al exilio, que luego de hablarlo con su esposo, decidieron que vivirían en nuestro país y no en el de él, pero que el Estado se ha inmiscuido en su intimidad y les ha impedido realizar la ilusión de formar una familia. Adicionalmente dijo que en realidad se caso por poder, pero porque a pesar de haber concurrido a Cuba para casarse, no lo pudo hacer debido a que no llevó el registro Civil ante el Consulado Cubano en Bogotá; que su esposo renunció a su trabajo, unos meses antes de la entrevista para poderse radicar en Colombia, para lo cual solicita se llame a la ciudad de Moa en donde su esposo laboró por espacio de 6 años; que ha hecho uso de los medios tecnológicos actuales y por ello vía telefónica ha sostenido contacto con su esposo, como dice demostrarlo con las facturas de pago de dicho servicio; igualmente indica que si su matrimonio no ha tenido estabilidad, ha sido precisamente porque el Ministerio no lo ha permitido al negarle la visa.

Finalmente asegura que la Corte Constitucional si ha concedido la visa porque su derecho es tutelable. CONSIDERACIONES En un Estado Social de Derecho como el nuestro, la protección de los derechos de los ciudadanos se encuentra plasmada en disposiciones de orden legal y constitucional; de allí que el Constituyente de 1991 previó como medida excepcional el ejercicio de la Acción de Tutela, para aquellos eventos en los que fuera inminente la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales, debido a la omisión o a la acción de las autoridades públicas o de los particulares en algunos casos; a su vez el Decreto reglamentario 2591 de 1991 señaló que a ella podría accederse aunque se contara con otro mecanismo de defensa, siempre y cuando se estuviera ante un perjuicio irremediable.

Así las cosas, se establece que la subsidiaridad es propia de la naturaleza de esta figura jurídica y por ende, si el comportamiento público o privado acusado no genera un daño irreparable, aun cuando se violen o transgredan derechos de orden supra legal, la solicitud de amparo constitucional se hace improcedente, por que la protección al derecho se encuentra consignada en acciones de tipo ordinario a las que debe acudirse.

En consecuencia y bajo los parámetros fácticos antes señalados, el juez constitucional, no puede interferir en la órbita de las autoridades legalmente instituidas para definir asuntos propios de su competencia, so capa de evitar perjuicios de tipo aparentemente irremediables. Justamente ello es lo que se pregona en el sub lite, pues si bien es cierto el Consulado de Colombia en Cuba no ha otorgado la visa del señor Matos, la verdad es que dicha posición aunque amparada en la discrecionalidad que legalmente se le concede al funcionario accionado, no ha sido el resultado de una conducta arbitraria e injustificada, ni tampoco definitiva, por cuanto en el mismo documento en el que se le comunica la negativa, se le alerta que podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses, dejando de esta forma abierta la posibilidad de concederla, naturalmente si se dan las condiciones necesarias para ello, con lo que se descarta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Indudablemente que la discrecionalidad que el legislador le concede al representante del Estado en el extranjero, no es ilimitada, pero tampoco puede desconocerse cuando ella se manifiesta ponderada y razonable, como en el caso de autos en donde la decisión consular obedeció al análisis de las circunstancias particulares, de las que dedujo la inexistencia de una unión sólida y estable, características necesarias para la constitución de una familia, como que el simple acto del matrimonio no es suficiente para demostrar la característica de familia estable.

Es cierto que la Carta Política protege el derecho a constituir la célula de la sociedad, calificándolo de fundamental, por cuanto resulta de la esencia misma del ser humano, la necesidad de relacionarse con otros de su especie para perpetuarla; sin embargo no cualquier relación entre un hombre y una mujer, así sea realizada en las formas propias que autoriza el derecho civil o canónico, puede ser considerada como familia.

La Constitución de 1991 dio un vuelco en este concepto al precisar que no solo el vínculo matrimonial constituye o da origen a un grupo familiar, dando cabida a las uniones naturales, por cuanto se reconoce que son los lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, los factores que determinan la institución a proteger, siempre y cuando, en este último evento, medie la voluntad responsable de conformarla, punto este en el que precisamente se fundó el Consulado de Colombia en la Habana, para negar la visa, al considerar que de la entrevista hecha al nacional cubano, no se desprendía la existencia de una relación sólida y estable.

Así las cosas e independientemente del número de veces que se haya visto personalmente la pareja, de las llamadas telefónicas o de los encuentros vía internet que estos hayan tenido, es la percepción directa del funcionario diplomático en el caso particular, la que determina la viabilidad en el otorgamiento o no del permiso para ingresas al país, pues perfectamente los encuentros de la pareja pueden obedecer a motivos diferentes a los de constituir una nueva célula social.

De allí, la discrecionalidad que se le brinda a los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que en ejercicio de la soberanía del país, determinen cuales extranjeros pueden o no ingresas a nuestro territorio. De otra parte ha de recordarse que por seguridad jurídica, el legislador estableció la presunción de legalidad en las determinaciones adoptadas por los administradores, resultando obvio entender que éstas se ajustan no sólo a las leyes sino también a la Constitución, mientras la autoridad competente, no diga lo contrario.

De tal suerte que la decisión tomada por el ente accionado y consignada en un acto administrativo, amparado en la institución a la que aludimos anteriormente, permanece incólume, hasta tanto la Justicia Contenciosa Administrativa declare su nulidad u ordene la suspensión provisional de la misma, mecanismo éste último al que también puede acudir la actora.

Ahora bien, en lo que hace a la supuesta transgresión al derecho de igualdad, es necesario destacar que el artículo 13 de la Carta consagra como una prerrogativa de orden constitucional, el tratamiento igual de las autoridades hacia los administrados, lo que en manera alguna significa entender que todos seamos iguales, al contrario, de la esencia misma del hombre resulta su singularidad e irrepetibilidad; lo que quiso la Carta evitar fue la discriminación en razón de sexo, religión, raza, lengua, nacionalidad etc.

Lo anterior implica que no se puede hacer parangón alguno entre la concesión de una visa y otra, por cuanto es el caso particular y personal lo que analiza el funcionario consular; por ello no se puede alegar la violación al principio de igualdad con base en una sentencia de Tutela que produce efectos exclusivamente entre las partes y en el que se valoraron circunstancias perfectamente disímiles.

Las anteriores reflexiones hacen considerar como improcedente el amparo constitucional impetrado y por ello se confirmará la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga dentro de la acción de tutela que Piedad Mercedes Sampayo Mejía, le instauró al Ministerio de Relaciones Exteriores División Visas.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados, mediante envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 13